Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.112/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_112/2008

Urteil vom 14. April 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Hans Ulrich Burri,

gegen

Regierungsstatthalter von Thun, Schlossberg 4, 3600 Thun,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege (Annäherungsverbot),

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer,
vom 14. Januar 2008.

Sachverhalt:

A.
A.a Die im Mai 2000 geborene Y.________ ist die Tochter von X.________ aus
erster Ehe. Kurze Zeit nach ihrer Niederkunft wurde sie in die Obhut der
Pflegeeltern A.________ und B.Z.________ gegeben. Mit Entscheid der
Vormundschaftskommission Thun vom 6. August 2007 wurde die Tochter wieder unter
die Obhut ihrer Mutter, X.________, gestellt. Der Beiständin der Tochter wurde
die Aufgabe erteilt, die Regelung des Besuchsrechts zwischen Y.________ und den
Ehegatten Z.________ auszuarbeiten und der Vormundschaftskommission bis am 7.
September 2007 zur Genehmigung einzureichen.
A.b Da die Pflegeeltern auch nach diesem Entscheid - nach den Aussagen der
Mutter - dem Kind auf dem Spielplatz auflauerten und ihm auch regelmässig auf
dem Schulareal und auf dem Schulweg nachstellten, beantragte die Mutter mit
Eingabe vom 26. September 2007 als superprovisorische und als vorsorgliche
Massnahme, den Pflegeeltern sei unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu
verbieten, sich der Tochter in der Schule und auf dem Schulweg näher als 20 m
zu nähern. Für dieses Verfahren betreffend zwei Annäherungsverbote ersuchte sie
um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Entscheid vom 28. September 2007 wies der
stellvertretende Regierungsstatthalter von Thun das Gesuch um Erlass einer
superprovisorischen Verfügung und die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ab. Am 27. November 2007 wies er schliesslich ohne Anhörung der
Gegenparteien das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme sowie das für
dieses Verfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ab.

B.
Der Appellationshof des Kantons Bern wies mit Entscheid vom 14. Januar 2008 den
gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren
betreffend zwei Annäherungsverbote erhobenen Rekurs ab.

C.
Die Mutter gelangt am 22. Februar 2008 mit Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht mit dem Begehren, den Entscheid des Appellationshofs vom 14.
Januar 2008 aufzuheben und ihr für das Verfahren auf Erlass von zwei
Annäherungsverboten gegen die ehemaligen Pflegeeltern die unentgeltliche
Prozessführung zu erteilen und ihr einen amtlichen Anwalt beizuordnen. Für das
bundesgerichtliche Verfahren ersucht sie ebenso um unentgeltliche Rechtspflege.
Der Appellationshof hat auf Vernehmlassung verzichtet.

D.
Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung entsprach der
Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 10. März 2008.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG), mit
dem die unentgeltliche Verbeiständung in einem Verfahren betreffend zwei
Annäherungsverbote (superprovisorische Massnahme und vorsorgliche Massnahme)
verweigert worden ist. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG; BGE 129 I 129 E. 1.1), dessen ungeachtet, ob er während des
Hauptverfahrens, zusammen mit dessen Endentscheid oder nach diesem ergangen ist
(Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007, E. 1.2).

1.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Diese
betrifft einen kantonalen Entscheid über ein im Rahmen von superprovisorischen
bzw. von vorsorglichen Massnahmen zu erlassendes Annäherungsverbot gestützt auf
Art. 28b ZGB, mithin eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG, wogegen
die Beschwerde in Zivilsachen gegeben ist. Mit der Beschwerde in Zivilsachen
kann eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), zu dem
laut der Begriffsbestimmung des BGG auch das Verfassungsrecht gehört. Gerügt
werden kann ferner eine Verletzung des Völkerrechts (Art. 95 lit. b BGG).

2.
2.1 Der Appellationshof hat dafürgehalten, die gesetzliche Grundlage für das
von der Beschwerdeführerin beantragte Annäherungsverbot ergebe sich aus Art.
28b ZGB, welcher als Randtitel "Gewalt, Drohungen und Nachstellungen" trage.
Diese Bestimmung sei am 1. Juli 2007 in Kraft getreten, wobei der Schutz von
unerwünschten Nachstellungen auch schon vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung
als Teilbereich des Persönlichkeitsrechts gemäss Art. 28 ZGB angesehen worden
sei. Gemäss Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 18.
August 2005 zum neuen Art. 28b ZGB sei die Tatbestandsvoraussetzung der
Nachstellung gegeben bei zwanghaftem Verfolgen und Belästigen einer Person über
längere Zeit, und zwar ungeachtet davon, ob zwischen dem Opfer und dem Täter
eine Beziehung bestehe oder nicht. Typische Merkmale der Nachstellung seien das
Ausspionieren, der Drang nach physischer Nähe, und damit verbunden, das stetige
Verfolgen und Aufsuchen sowie das Belästigen und Bedrohen einer Person, welche
Verhaltensweisen bei der betroffenen Person starke Furcht hervorrufen und
wiederholt auftreten müssten. Im vorliegenden Fall könne offen bleiben, ob die
behauptete wiederholte direkte oder indirekte Kontaktaufnahme der früheren
Pflegeeltern bereits eine Nachstellung und damit eine Persönlichkeitsverletzung
darstellten. Immerhin sei zu erwähnen, dass die Tochter der Beschwerdeführerin
über Jahre hinweg von den ehemaligen Pflegeeltern betreut worden sei, weshalb
ein Bedürfnis nach Erkundigung über das Befinden des Kindes verständlich sei.
Die blosse Kontaktaufnahme genüge nicht, um eine Nachstellung im Sinn des
Gesetzes anzunehmen. Die Vormundschaftskommission habe mit Entscheid vom 6.
August 2007 die Beiständin der Tochter beauftragt, die Regelung des
Besuchsrechts zwischen Tochter und ehemaligen Pflegeeltern auszuarbeiten und
der Vormundschaftskommission zur Genehmigung zu unterbreiten. Diesen Entscheid
habe die Beschwerdeführerin angefochten; gegen den abweisenden Entscheid des
Regierungsstatthalters sei zwar eine Appellation eingegangen, doch habe der
Regierungsstatthalter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gemäss
Informationen des Regierungsstatthalters stehe die Entscheidung der
Vormundschaftskommission (über das Besuchsrecht) in absehbarer Zeit bevor. Es
sei nicht einzusehen, inwiefern der Tochter durch die behauptete
zwischenzeitliche Kontaktaufnahme ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im
Sinn von Art. 28c ZGB erwachse. Auch wenn die Kammer die Appellation gegen den
Auftrag zur Ausarbeitung eines Besuchsrechts gutheissen sollte, bleibe darauf
hinzuweisen, dass die Tochter während Jahren unter der Obhut der Pflegeeltern
gestanden sei. In Anbetracht dieser zeitlichen Dimensionen des langjährigen
Kontakts zwischen Pflegeeltern und Tochter und des in Kürze zu erwartenden
Entscheids erscheine das Wohl der Tochter durch die Kontaktaufnahme der
Pflegeeltern nicht derart gefährdet, dass sich der Erlass eines
Annäherungsverbotes rechtfertige. Im Lichte dieser Überlegungen erachtete der
Appellationshof das Verfahren betreffend Erlass von zwei Annäherungsverboten
als aussichtslos.

2.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf das Gesuch um vorsorgliche
Massnahmen vom 26. September 2007 geltend, nachdem die Pflegemutter persönlich
und durch Drittpersonen versucht habe, in der Schule und auf dem Schulweg mit
der Tochter in Kontakt zu treten, und auf dem Schulareal heimliche Verstecke
und Botschaften einzurichten, habe sich auch die Lehrerschaft zu einer Reaktion
auf die Vorfälle veranlasst gesehen, was sich aus der E-Mail der Lehrerin
ergebe. Aufgrund der geschilderten Sachlage könne nicht gesagt werden, das
Gesuch sei von vornherein aussichtslos.

3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf
unentgeltliche Rechtspflege im Blickwinkel der einschlägigen kantonalen
Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 26 Abs. 3 KV und Art.
77 ff ZPO) und von Art. 29 Abs. 3 BV. Sie legt indes nicht dar, inwiefern ihr
das kantonale Recht einen über Art. 29 Abs. 3 BV hinausgehenden Schutz gewährt.
Allein im Lichte der Verfassungsnorm ist somit zu prüfen, ob die Beschwerde
bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege begründet ist (BGE 124 I 1 E. 2).

3.2 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat nach
Art. 29 Abs. 3 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur
wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die
nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene
Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil
er sie nichts kostet (BGE 109 Ia 5 E. 4 mit Hinweisen; 119 Ia 251 E. 3b; 122 I
267 E. 2b; 124 I 304 E. 2c).

Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des
Prozessstoffes abzuschätzen (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze
gleich, Bern 1985, S. 167 f. Ziffer 6).

3.3 Ob ein Begehren aussichtslos erscheint, beurteilt sich aufgrund der
Verhältnisse im Zeitpunkt des Gesuchs (BGE 128 I 225 E 2.5.3 S. 236; 129 I 129
E. 2.3.1 S. 136). Es ist unzulässig, den Entscheid über das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für einen zunächst nicht aussichtslos erscheinenden
Prozess bis zu den gerichtlichen Beweiserhebungen hinauszuschieben und bei
nachträglich zu Tage tretender Aussichtslosigkeit die unentgeltliche
Rechtspflege für das gesamte Verfahren zu verweigern (BGE 101 Ia 37 E. 2).

3.4 Der Appellationshof gibt im angefochtenen Urteil die Versuche der
ehemaligen Pflegeeltern, mit der Tochter der Beschwerdeführerin in Kontakt zu
treten, wieder, ohne sie in Abrede zu stellen oder auch näher auf die
Vorbringen im Gesuch der Beschwerdeführerin vom 26. September 2007 einzugehen.
Soweit der Appellationshof auf Art. 28b ZGB hinweist, gilt es zu bemerken, dass
diese Bestimmung in der nunmehr geltenden Fassung am 1. Juli 2007 in Kraft
getreten ist (AS 2007 137 139; BBl 2005 6871 6897). Zur Zeit gibt es dazu noch
keine gefestigte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Sodann enthält der
angefochtene Entscheid auch keine Auseinandersetzung mit den im Gesuch der
Beschwerdeführerin vorgetragenen tatsächlichen Vorbringen und den angebotenen
Beweismitteln, welche die Intensität und die Schädlichkeit der in Frage
stehenden Kontakte für das Kindeswohl belegen sollen. Der Appellationshof
verweist vielmehr auf das Kontaktbedürfnis der Pflegeeltern und deren
umstrittenes Besuchsrecht hin. Zum massgebenden Zeitpunkt des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege verfügten die ehemaligen Pflegeeltern indes über
kein Besuchsrecht. Aufgrund der Aktenlage einerseits und des Umstandes
anderseits, dass zu den Voraussetzungen des beantragten Annäherungsverbotes
noch keine gefestigte Rechtsprechung besteht, konnte das Gesuch der
Beschwerdeführerin nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden.

3.5 Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin auch den Entscheid der
Vormundschaftskommission vom 6. August 2007, wonach die Beiständin der Tochter
beauftragt worden ist, das Besuchsrecht zwischen dem Kind und den früheren
Pflegeeltern auszuarbeiten und den Vorschlag der Vormundschaftskommission zur
Genehmigung vorzulegen, beim Regierungsstatthalter angefochten und gegen dessen
abweisenden Entscheid appelliert. Der Beschwerde an den Regierungsstatthalter
ist zwar die aufschiebende Wirkung entzogen worden. Das ändert aber nichts
daran, dass über die Frage des Besuchsrechts weder zum Zeitpunkt des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege noch zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids
rechtskräftig entschieden war. All dies lässt das Verfahren betreffend Erlass
von superprovisorischen bzw. vorsorglichen Massnahmen ebensowenig als
aussichtslos erscheinen wie der Hinweis des Appellationshofs, die
Vormundschaftskomission werde in absehbarer Zeit über das Besuchsrecht
entscheiden. Zwischen dem Verfahren betreffend Erlass von superprovisorischen
bzw. von vorsorglichen Massnahmen und jenem betreffend Gewährung eines
Besuchsrechts besteht insoweit ein Zusammenhang, als eine Bestätigung des
Auftrages an die Beiständin zur Ausarbeitung einer Regelung des persönlichen
Verkehrs und die danach allenfalls erfolgende Genehmigung der vorgeschlagenen
Regelung durch die Vormundschaftskommission dem Verfahren um Erlass einer
vorsorglichen Massnahme (Annäherungsverbot) entgegenstehen könnte. Es besteht
diesbezüglich ein Koordinationsbedürfnis, dem beispielsweise mit einer
Sistierung des Massnahmeverfahrens entsprochen werden könnte, bis über die
Frage des Besuchsrechts entschieden ist. Die vom Appellationshof festgestellten
Umstände reichen indes nicht aus, um das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
für das Verfahren um Erlass von zwei Annäherungsverboten als zum Zeitpunkt
seiner Einreichung aussichtslos erscheinen zu lassen.

4.
Zur Zeit kann noch nicht über die unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale
Verfahren entschieden werden, da das Obergericht die weiteren Voraussetzungen
(Bedürftigkeit und Notwendigkeit des Anwalts) noch nicht beurteilt hat. Hiezu
ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben (Art. 66
Abs. 4 BGG). Der Kanton Bern hat indes die Beschwerdeführerin für das
bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).

6.
Bei dieser Kosten- und Entschädigungsregelung wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche
Verfahren gegenstandslos.

erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons
Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, vom 14. Januar 2008 wird aufgehoben. Die
Sache wird zur Beurteilung der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin und der
Notwendigkeit anwaltlicher Verbeiständung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Der Kanton Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. April 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Zbinden