Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.113/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_113/2008

Urteil vom 14. April 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Hans Ulrich Burri,

gegen

Regierungsstatthalter von Thun, Schlossberg 4, 3600 Thun,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege (Besuchsrecht),

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer,
vom 15. Januar 2008.

Sachverhalt:

A.
Die im Mai 2000 geborene Y.________ ist die Tochter von X.________ aus erster
Ehe. Kurze Zeit nach ihrer Niederkunft wurde sie in die Obhut der Pflegeeltern
A.________ und B.Z.________ gegeben. Mit Entscheid der Vormundschaftskommission
Thun vom 6. August 2007 wurde die Tochter wieder unter die Obhut ihrer Mutter,
X.________, gestellt (Ziff. 1). Der Beiständin der Tochter wurde die Aufgabe
erteilt, die Regelung des Besuchsrechts zwischen Y.________ und den Ehegatten
Z.________ auszuarbeiten und der Vormundschaftskommission bis am 7. September
2007 zur Genehmigung einzureichen (Ziff. 3). Ferner beschloss die Kommission,
den Ehegatten Z.________ bis auf weiteres jeweils eine Kopie der künftigen
Berichte der Familienbegleitung TRIAL zukommen zu lassen (Ziff. 4). Die
Vormundschaftskommission entschied nicht über die Kosten des Verfahrens.

B.
B.a Dagegen gelangte X.________ mit Eingabe vom 20. August 2007 an den
Regierungsstatthalter von Thun mit dem Begehren, die Ziffer 3 und 4 des
Beschlusses der Vormundschaftskommission aufzuheben und über die Kosten des
Verfahrens vor der Kommission zu entscheiden. Für das Beschwerdeverfahren
ersuchte sie um unentgeltliche Prozessführung unter Beiordnung eines amtlichen
Anwalts. Der Regierungsstatthalter trat mit Entscheid vom 27. November 2007 auf
das Begehren von X.________, Ziff. 3 des Beschlusses der
Vormundschaftskommission (Auftrag zur Ausarbeitung des Besuchsrechts)
aufzuheben, nicht ein und wies dasjenige um Aufhebung von Ziffer 4 des
Beschlusses (Zustellung der TRIAL-Berichte) sowie um Entscheid über die Kosten
des Verfahrens vor der Kommission ab. Das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung wurde bezüglich der verlangten Aufhebung von Ziff. 4
gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen.
B.b Gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters erhob X.________ Appellation
beim Obergericht des Kantons Bern und beantragte, die Ziffern 3 und 4 des
Beschlusses der Vormundschaftskommission Thun aufzuheben, ferner über die
Kosten des Verfahrens vor der Kommission zu entscheiden und ihr für dieses
Verfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege zu gewähren unter
Beiordnung eines amtlichen Anwalts. Der Appellationshof fasste den Antrag
betreffend unentgeltliche Prozessführung als Rekurs gegen deren Verweigerung
durch den Regierungsstatthalter auf und wies den diesbezüglichen Rekurs mit
Entscheid vom 15. Januar 2008 ab. Der Entscheid über die Appellation in der
Sache wurde auf später verschoben.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. Februar 2008 beantragt X.________, den
Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern vom 15. Januar 2008 aufzuheben
und ihr für das Verfahren auf Erlass eines Besuchsrechts an die ehemaligen
Pflegeeltern der Tochter die unentgeltliche Prozessführung zu erteilen. Auch
für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht sie um unentgeltliche
Rechtspflege.

Der Appellationshof hat auf Vernehmlassung verzichtet.

D.
Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung entsprach der
Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 10. März 2008.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher (Art. 75 Abs. 1 BGG) Entscheid
betreffend unentgeltliche Prozessführung. Dabei handelt es sich um einen
Zwischenentscheid, der einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann
(Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 129 I 129 E. 1.1), dessen ungeachtet, ob er
während des Hauptverfahrens, zusammen mit dessen Endentscheid oder nach diesem
ergangen ist (Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007, E. 1.2).

1.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Diese
betrifft einen kantonalen Entscheid im Zusammenhang mit einem Besuchsrecht für
die ehemaligen Pflegeeltern, mithin eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1
BGG, wogegen die Beschwerde in Zivilsachen gegeben ist. Mit der Beschwerde in
Zivilsachen kann eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a
BGG), zu dem laut der Begriffsbestimmung des BGG auch das Verfassungsrecht
gehört. Gerügt werden kann ferner eine Verletzung des Völkerrechts (Art. 95
lit. b BGG).

1.3 Der Appellationshof fasste den Antrag betreffend unentgeltliche
Prozessführung als Rekurs gegen deren Verweigerung durch den
Regierungsstatthalter auf, was die Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht
als bundesrechtswidrig beanstandet. Aufgrund des Beschwerdeantrages geht es nur
noch um die Frage, ob der Rekurs an den Regierungsstatthalter bezüglich der
Ziffer 3 des Beschlusses der Vormundschaftskommission vom 16. August 2007
(Auftrag an die Beiständin zur Ausarbeitung einer Besuchsrechtsregelung)
aussichtslos war und die unentgeltliche Rechtspflege diesbezüglich zu Recht
verweigert worden ist.

2.
2.1 Der Appellationshof hat dafürgehalten, der Beschwerdeführerin sei darin
zuzustimmen, dass die Vormundschaftskommission beabsichtige, den Pflegeeltern
dem Grundsatz nach ein Besuchsrecht einzuräumen, ergäbe doch andernfalls der
Auftrag an die Beiständin keinen Sinn. Dabei gelte es indes zu beachten, dass
der Entscheid der Vormundschaftskommission erst intern gefällt worden sei und
insbesondere noch keine Rechte und Pflichten für Aussenstehende begründet habe,
weshalb es an einem zentralen Definitionselement von Art. 5 Ziff. 3 VwVG fehle.
Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung
von Ziff. 3 des Beschlusses argumentiere, bleibe es ihr unbenommen, den
folgenden Genehmigungsbeschluss der Kommission anzufechten. Zusammenfassend
gelte es daher festzuhalten, dass Ziff. 3 des Beschlusses keine Verfügung und
folglich auch kein Anfechtungsobjekt für eine Verwaltungsbeschwerde an den
Regierungsstatthalter darstelle. Der Beschluss der Vormundschaftskommission sei
als interne, organisatorische Anordnung an die ihrer Ansicht nach zuständige
Beiständin und nicht als Eingriff in die individuelle Rechtsstellung einzelner
Personen zu verstehen. Der Appellationshof erachtete daher, dass die Beschwerde
an den Regierungsstatthalter gegen Ziff. 3 des Beschlusses der
Vormundschaftskommission als aussichtslos gelte und die unentgeltliche
Rechtspflege insoweit zu verweigern sei.

2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei richtiger Betrachtung ergebe sich
aus den Erwägungen des Beschlusses der Vormundschaftskommission, dass sie den
Pflegeeltern dem Grundsatz nach ein Besuchsrecht eingeräumt habe. Auf dieser
Grundlage werde die Beiständin aufgefordert, die konkrete Ausgestaltung des
Besuchsrechts zur Genehmigung vorzulegen. Selbst wenn in Ziff. 3 des
Beschlusses lediglich ein interne Weisung an die Beiständin erblickt würde,
wäre sie aufgrund der konkreten Umstände des Falles, d.h. aufgrund der
gegenwärtigen Spannungssituation im Verhältnis zu den früheren Pflegeeltern,
zur Beschwerde legitimiert. Abgesehen davon sei es auch aus
verfahrensökonomischen Gründen sachgerecht, wenn in diesem Verfahren vorerst
über den Grundsatz des Besuchsrechts entschieden werde. Schliesslich lasse sich
nicht immer einfach erkennen, ob eine Verwaltungshandlung die Anforderungen an
eine Verfügung erfülle, weshalb im Zweifel die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren sei.

3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf
unentgeltliche Rechtspflege im Blickwinkel der einschlägigen kantonalen
Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 26 Abs. 3 KV und Art.
77 ff ZPO) und von Art. 29 Abs. 3 BV. Sie legt indes nicht dar, inwiefern ihr
das kantonale Recht einen über Art. 29 Abs. 3 BV hinausgehenden Schutz gewährt.
Allein im Lichte der Verfassungsnorm ist somit zu prüfen, ob die Beschwerde
bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege begründet ist (BGE 124 I 1 E. 2).

3.2 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat nach
Art. 29 Abs. 3 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur
wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die
nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene
Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil
er sie nichts kostet (BGE 109 Ia 5 E. 4 mit Hinweisen; 119 Ia 251 E. 3b; 122 I
267 E. 2b; 124 I 304 E. 2c).

Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des
Prozessstoffes abzuschätzen (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze
gleich, Bern 1985, S. 167 f. Ziffer 6).

3.3 Ob ein Begehren aussichtslos erscheint, beurteilt sich aufgrund der
Verhältnisse im Zeitpunkt des Gesuchs (BGE 128 I 225 E 2.5.3 S. 236; 129 I 129
E. 2.3.1 S. 136). Es ist unzulässig, den Entscheid über das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für einen zunächst nicht aussichtslos erscheinenden
Prozess bis zu den gerichtlichen Beweiserhebungen hinauszuschieben und bei
nachträglich zu Tage tretender Aussichtslosigkeit die unentgeltliche
Rechtspflege für das gesamte Verfahren zu verweigern (BGE 101 Ia 37 E. 2).

4.
Strittig ist, ob Ziffer 3 des Beschlusses der Vormundschaftskommission vom 16.
August 2007 als Verfügung im Sinn von Art. 49 des Gesetzes vom 23. Mai 1989
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) gilt, welche in die Rechtsstellung der
Beschwerdeführerin eingriff und diese zur Beschwerde gegen Ziff. 3 des
Beschlusses der Vormundschaftskommission legitimierte. Wird dies verneint, so
wurde auch die Aussichtslosigkeit der Beschwerde an den Regierungsstatthalter
zu Recht bejaht und die unentgeltliche Rechtspflege insoweit zu Recht
verweigert.

4.1 Nach der kantonalen Rechtsprechung zu Art. 49 VPRG gelten als Verfügungen
Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht stützen
und Rechte oder Pflichten begründen, aufheben oder abändern, das Bestehen,
Nichtbestehen oder den Umfang von Rechten und Pflichten feststellen oder
Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder
Pflichten abweisen oder nicht darauf eintreten (siehe dazu: Merkli/Aeschlimann/
Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern,
1997, N. 8 zu Art. 49 VPRG). Der Anfechtung unterliegen nur behördliche
Anordnungen, nicht auch die Begründung oder andere Bestandteile der Verfügung,
zumal nur Anordnungen rechtswirksam werden. Diese sind in das Dispositiv
aufzunehmen. Bleiben Zweifel über die Tragweite von Anordnungen, muss deren
massgebender Gehalt durch Auslegung ermittelt werden, wobei insbesondere auch
auf die Begründung der Verfügung zurückgegriffen werden kann (Merkli/
Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 4 zu Art. 49 VPRG; BGE 116 II 614 E. 5 S. 615).

4.2 In der massgebenden Ziffer 3 des Beschlusses der Vormundschaftskommission
vom 16. August 2007 wird der Beiständin die Aufgabe erteilt, eine Regelung des
Besuchsrechts zwischen der Tochter der Beschwerdeführerin und den früheren
Pflegeeltern des Kindes auszuarbeiten und der Vormundschaftskommission bis am
7. September 2007 zur Genehmigung einzureichen. In dieser Dispositiv-Ziffer
wird nicht festgestellt, dass den Pflegeeltern ein Besuchsrecht zusteht, wohl
aber zum Ausdruck gebracht, dass der Vorschlag der Beiständin der
Vormundschaftskommission zur Genehmigung unterbreitet werden muss. Mit anderen
Worten wird darin ein Entscheid über das Besuchsrecht der Pflegeeltern in
Aussicht gestellt. Ein Entscheid über den Grundsatz des Besuchsrechts, wie ihn
die Beschwerdeführerin in der strittigen Dispositiv-Ziffer erblickt, hätte denn
auch jeglicher Praxis in diesem Bereich widersprochen und keinen Sinn gemacht,
zumal ein solches Recht mangels konkreter Ausgestaltung nicht durchsetzbar
wäre. Aufgrund des Inhalts der in ihrer Formulierung klaren Dispositiv-Ziffer 3
erübrigen sich - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - weitere
Auslegungshilfen. Soweit sich die Kommission in den Erwägungen zum Anspruch der
Pflegeeltern auf ein Besuchsrecht äussert und dazu rechtliche Überlegungen
anstellt, genügt der Hinweis, dass diese Überlegungen nicht in Form einer
konkreten Feststellung eines Besuchsrechts in das Dispositiv der Verfügung
eingeflossen sind. Da somit die Verfügung hinsichtlich des Besuchsrechts weder
für die früheren Pflegeeltern Rechte, noch für die Beschwerdeführerin Pflichten
begründet, durfte die gegen diese Ziffer erhobene Beschwerde in Übereinstimmung
mit Art. 29 Abs. 3 BV als aussichtslos angesehen werden. Insoweit ist die
unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren vor dem
Regierungsstatthalter zu Recht verweigert worden. Daran vermögen auch die
erwähnten Spannungen im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht nichts zu ändern;
insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Spannungen die
Beschwerdeführerin zur Beschwerde berechtigen sollten. Inwiefern eine
Beschwerdelegitimation aus ökonomischen Gründen geboten sein könnte, bleibt
unerfindlich und wird auch nicht substanziiert erläutert.

4.3 Selbst wenn in der Dispositiv-Ziffer unter Zuhilfenahme der Erwägungen der
Vormundschaftskommission zum Besuchsrecht für Dritte eine Verfügung über den
Grundsatz des Besuchsrechts der ehemaligen Pflegeeltern erblickt würde, liesse
dies die Beschwerde an den Regierungsstatthalter nicht als aussichtsreich
erscheinen. Denn diesfalls läge lediglich eine Zwischenverfügung (im Sinn eines
Vorentscheides) über das Besuchsrecht vor, welche in der Regel nicht
selbständig anfechtbar ist (Art. 64 Abs. 4 VPRG; Merkli/Aeschlimann/Herzog,
a.a.O., N. 17 zu Art. 49 VPRG), es sei denn, es drohe ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil. Bei Annahme eines Zwischenentscheides über den
Grundsatz des Besuchsrechts kann die Beschwerdeführerin den Entscheid über den
Grundsatz des Besuchsrechts zusammen mit dem Genehmigungsbeschluss der
Vormundschaftskommission anfechten, womit ihr durch den Ausschluss der
Beschwerde gegen den Zwischenentscheid kein rechtlicher Nachteil erwächst.
Inwiefern sich ein tatsächlicher Nachteil ergeben haben könnte, ist nicht
ersichtlich; die Beschwerdeführerin legt nicht substanziiert dar, dass sie
einen solchen tatsächlichen Nachteil in der Verwaltungsbeschwerde an den
Regierungsrat hinreichend begründet dargelegt hat.

5.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).

6.
Die Beschwerde hat sich von Anfang an als aussichtslos erwiesen, so dass dem
Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren nicht entsprochen werden kann (Art. 64 Abs. 1
BGG).

erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. April 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Zbinden