Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.175/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_175/2008/bnm

Urteil vom 8. Juli 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichterin Hohl,
Bundesrichter Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Beat Wieduwilt,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bürgi,

Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege, Parteientschädigung (Regelung des persönlichen
Verkehrs),

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom
16. Januar 2008.

Sachverhalt:

A.
X.________ und Y.________ haben die gemeinsame Tochter Z.________. Infolge der
Schwierigkeiten zwischen den Eltern regelte die Vormundschaftsbehörde mit
Verfügung vom 6. Juli 2007 das Besuchsrecht des Vaters gegenüber der Tochter,
unter Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft.

Mit Eingabe vom 16. Juli 2007 verlangte X.________, nunmehr anwaltlich
vertreten, beim Departement Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau die
Abänderung der Besuchsrechtsregelung und eine blosse Besuchsrechts- statt eine
Erziehungsbeistandschaft. Ausserdem verlangte sie die unentgeltliche
Verbeiständung mit der Begründung, dass sich die Gegenpartei bereits vorgängig
durch einen Anwalt habe vertreten lassen.

Mit Zwischenentscheid vom 3. September 2007 regelte das Departement das
Besuchsrecht für die Dauer des Beschwerdeverfahrens und gewährte X.________ die
unentgeltliche Rechtspflege, lehnte aber die Verbeiständung durch Rechtsanwalt
Wieduwilt ab mit der Begründung, dieser sei nicht im Anwaltsregister des
Kantons Thurgau eingetragen und es seien keine besonderen Gründe für die
Mandatierung eines ausserkantonalen Anwalts ersichtlich.

Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Thurgau am 16. Januar 2008 im Wesentlichen ab; sodann gewährte es X.________
auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege,
jedoch wiederum ohne Verbeiständung durch Rechtsanwalt Wieduwilt. Ferner
verpflichtete es X.________ zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'200.-- an
Y.________.

B.
Mit Bezug auf die verweigerte unentgeltliche Verbeiständung durch Rechtsanwalt
Wieduwilt sowie die Auferlegung einer Parteientschädigung an die Gegenseite hat
X.________ am 12. März 2008 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit dem
Begehren um diesbezügliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids; sodann
verlangt sie auch für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege, unter Verbeiständung durch Rechtsanwalt Wieduwilt. Es wurden
keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG), mit dem
die unentgeltliche Verbeiständung durch einen ausserkantonalen Rechtsanwalt
verweigert wurde. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG;
BGE 129 I 129 E. 1.1 S. 131), dessen ungeachtet, ob er während des
Hauptverfahrens, zusammen mit dem Endentscheid oder nach diesem ergangen ist.

Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Diese
beschlägt das Besuchsrecht und eine Beistandschaft, die als nicht
vermögensrechtliche Zivilsache streitwertunabhängig mit Beschwerde in
Zivilsachen angefochten werden kann (vgl. Art. 72 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 1
BGG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

Entsprechend sind alle Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig. Soweit die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte angerufen wird, gilt das Rügeprinzip
(Art. 106 Abs. 2 BGG), dem zufolge das Bundesgericht nur klar und detailliert
erhobene sowie nach Möglichkeit belegte Rügen prüft (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S.
254, III 638 E. 2 S. 639).

2.
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass das Verfahren, bei dem es lediglich um
Modalitäten des Besuchsrechts gehe, weder in tatsächlicher noch in rechtlicher
Hinsicht schwierig und deshalb keine anwaltliche Vertretung erforderlich sei.
Im Übrigen sei § 81 Abs. 2 VRG/TG eine genügende gesetzliche Grundlage für die
Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung durch einen ausserkantonalen
Anwalt, und daran ändere das Bundesgesetz über den Binnenmarkt
(Binnenmarktgesetz, BGBM) ebenso wenig wie das Bundesgesetz über die
Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA); im Gegenteil
sei Art. 12 lit. g BGFA, wonach die Anwälte im Kanton, in dessen Register sie
eingetragen sind, zur Übernahme amtlicher Mandate verpflichtet sind, das
Korrelat zu § 81 Abs. 2 VRG/TG, wonach nur ein im Anwaltsregister des Kantons
Thurgau eingetragener Anwalt mit solchen Mandaten betraut werden könne.

3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 und Art. 94 bzw.
Art. 95 Abs. 2 BV. Sie macht geltend, § 81 Abs. 2 VRG/TG widerspreche dem BGBM
und BGFA - freilich ohne zu erläutern, welche Bestimmungen dieser Gesetze genau
verletzt sein sollen.

Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe aktenkundig Mühe
gehabt, ihre Anträge unmissverständlich zu formulieren, und auch der Entscheid
der Vormundschaftsbehörde sei unklar gewesen; abgesehen davon sei die
Gegenseite von Anfang an vertreten gewesen, weshalb ihre Verbeiständung
grundsätzlich geboten gewesen sei (dazu E. 4). Würden nun für die
Offizialverbeiständung einzig die im eigenen Kanton domizilierten Anwälte
zugelassen, schränke dies einerseits die finanziell schwache Partei bei der
Wahl ihres Anwalts ein und werde andererseits der Anwalt an der Übernahme
ausserkantonaler Mandate und damit an einem schweizweiten Marktzugang
gehindert, was in unzulässiger Weise in die Wirtschaftsfreiheit eingreife (dazu
E. 5).

4.
Kern - und im Übrigen historischer Ausgangspunkt - der unentgeltlichen
Rechtspflege ist die Gewährung der Waffengleichheit; jede Verfahrenspartei soll
grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihre finanzielle Situation unter den von der
Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Gericht und Anspruch
auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben (BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135;
131 I 350 E. 3.1 S. 355).

Angesichts der Tatsache, dass die Gegenpartei von Anfang an anwaltlich
vertreten war, wäre eine Offizialverbeiständung bereits aus diesem Grund
geboten gewesen, umso mehr, als es beim Besuchsrecht um einen in persönlicher
Hinsicht sensiblen Bereich geht, in welchem die Fürsprache durch eine
Drittperson angezeigt erscheint, sobald auch für die Gegenseite ein Dritter
spricht. So weist denn die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde darauf hin,
dass sie nach der Trennung als alleinerziehende und fürsorgeabhängige Mutter
nicht in der Lage gewesen sei, die vergangenen Geschehnisse auf der
partnerschaftlichen Ebene von der Besuchsrechtsfrage zu trennen, und dass sie
insbesondere ausser Stande gewesen sei, ihre Ängste, die mit dem Besuchsrecht
einhergingen, entsprechend zum Ausdruck zu bringen.

War aber die Offizialverbeiständung bereits aus diesem Grund geboten, erübrigen
sich Ausführungen zur rechtlichen und tatsächlichen Komplexität der
Angelegenheit.

5.
In § 81 Abs. 2 VRG/TG ist für die unentgeltliche Verbeiständung von einem "im
kantonalen Register eingetragenen Anwalt" die Rede. Da gemäss Art. 4 BGFA die
in einem kantonalen Register eingetragenen Anwälte in der Schweiz ohne weitere
Bewilligung Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten können, es mithin genügt,
irgendwo in einem Register eingetragen zu sein, liesse sich fragen, ob
Rechtsanwalt Wieduwilt die Voraussetzungen von § 81 Abs. 2 VRG/TG nicht ohnehin
erfüllt. Das Verwaltungsgericht interpretierte aber die Norm dahingehend, dass
es sich um einen "im Register des Kantons Thurgau" eingetragenen Anwalt handeln
muss; diese Auslegung wird in der Beschwerde weder kritisiert noch überhaupt
thematisiert. Aufgrund des Rügeprinzips ist deshalb einzig zu prüfen, ob die
Verbeiständung allein durch einen im thurgauischen Register eingetragenen
Anwalt vor Bundesrecht, wozu auch die verfassungsmässigen Rechte gehören,
standhält.

5.1 Grundsätzlich besteht im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege kein
verfassungsmässiger Anspruch auf freie Anwaltswahl (BGE 114 Ia 101 E. 3 S. 104;
125 I 161 E. 3b S. 164); Ausnahmen sind aber insbesondere dort zu machen, wo
ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Anwalt besteht oder
der Anwalt sich bereits in einem vorangegangenen Verfahren mit der Sache
befasst hat (BGE 113 Ia 69 E. 5c S. 71), und ferner, wenn der Mandant die
Sprache des Gerichts und des ihm bestellten Anwalts nicht versteht, so dass er
sich in der Wahrung seiner Rechte beeinträchtigt vorkommen müsste (BGE 95 I 409
E. 5 S. 412).

In der bisherigen Rechtsprechung wurden Bestimmungen, wonach nur im eigenen
Kanton domizilierte Anwälte mit amtlichen Mandaten betraut werden können, unter
dem Aspekt der Rechtsgleichheit geprüft. Als sachliche Gründe für eine solche
Regelung wurden die bessere Kenntnis des kantonalen Prozessrechts, die
Unterwerfung unter die kantonale Disziplinarhoheit, der Zwang zur Übernahme
unentgeltlicher Mandate und der finanzielle Aspekt (Einarbeitung in fremdes
Prozessrecht, Reisekosten) anerkannt (vgl. BGE 60 I 12 E. 2 S. 17 f.; 67 I 1 E.
2 S. 5; 95 I 409 E. 5 S. 411; 113 Ia 69 E. 5c S. 70 f.).

Das vierte Argument vermag kaum zu überzeugen und das erste ist mit dem BGFA
weitgehend gegenstandslos geworden: Was die Kosten betrifft, kann (jedenfalls
bei grösseren Kantonen) ein im eigenen Kanton domizilierter Anwalt entfernt und
ein solcher aus dem Nachbarkanton nahe gelegen sein, so dass der
ausserkantonale Anwalt sogar einen kürzeren Reiseweg hat; ohnehin fallen
Reisekosten selten merklich ins Gewicht. Sodann wird der Mehraufwand, der
gegebenenfalls im Zusammenhang mit unvertrautem fremdem Prozessrecht verbunden
ist, ab dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivil- und Strafprozessordnung
gänzlich wegfallen. Was die Kenntnis des kantonalen Prozessrechts bzw. die
Gewandtheit im Umgang mit diesem anbelangt, so hat - unabhängig von der
baldigen Vereinheitlichung sowie der (auch danach fortbestehenden)
unterschiedlichen Gepflogenheiten - bereits in den letzten Jahrzehnten eine
erhebliche Harmonisierung stattgefunden und ist ausserkantonale forensische
Tätigkeit an der Tagesordnung. Ohnehin sind aber all diese Umstände insofern
nicht mehr von Belang, als für registrierte Anwälte im ganzen Gebiet der
Schweiz der freie Zugang zum Gericht besteht (Art. 4 BGFA) und nicht
ersichtlich ist, inwiefern die amtlich verbeiständete Partei mit Bezug auf das
anwendbare Prozessrecht eines besonderen Schutzes bedürfte, der über denjenigen
der privat mandatierenden Partei hinausgeht.

Demgegenüber haben die beiden Argumente der (nunmehr auch in Art. 12 lit. g
BGFA enthaltenen) Verpflichtung zur Übernahme amtlicher Mandate sowie der
Überwachungs- und Disziplinargewalt des Kantons nach wie vor Bestand: Der
Beschränkung auf Armenrechtsanwälte, die im eigenen Kanton registriert sind,
und der ausschliesslich diesen obliegende Pflicht zur Übernahme amtlicher
Mandate wohnt ein enger Zusammenhang inne, ist es doch aus eben diesem Grund
einem innerkantonalen Anwalt im Gegensatz zum ausserkantonalen verwehrt, nur
die ihm genehmen Mandate herauszupicken und die restlichen einem der
Verpflichtung unterliegenden anderen Anwalt zu überlassen. Was die
Überwachungs- und Disziplinarfunktion anbelangt, so ist diese bei
Offizialanwälten insofern akzentuierter, als nicht nur ein privatrechtliches
Verhältnis mit dem Mandanten, sondern parallel auch ein öffentlich-rechtliches
mit dem finanzierenden Staat besteht und dieses verschiedene Konfliktpunkte
aufweisen kann. Auch wenn das disziplinarische Tätigwerden der Aufsichtsbehörde
nicht davon abhängt, dass der Anwalt im Register des eigenen Kantons
eingetragen ist (vgl. Art. 16 BGFA), so sind doch die betreffenden Behörden am
besten in der Lage, über die Eignung von Anwälten zur Übernahme amtlicher
Mandate zu entscheiden, weil allein bei ihnen alle Informationen gebündelt zur
Verfügung stehen. So verfügt der Registerkanton über eine verfahrensunabhängige
allgemeine Aufsichtskompetenz, besteht diesem gegenüber eine Meldepflicht (Art.
15 BGFA), wird dieser über die Eröffnung ausserkantonaler Disziplinarverfahren
informiert, zur Stellungnahme eingeladen und über das Ergebnis orientiert (Art.
16 BGFA) und enthält das jeweilige Register alle nicht gelöschten
Disziplinarmassnahmen (Art. 5 Abs. 2 lit. e BGFA). Insofern besteht an der von
der Beschwerdeführerin kritisierten Bestimmung ein öffentliches Interesse und
sprechen sachliche Gründe für die angefochtene kantonale Regelung.

5.2 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin steht das bereits mehrfach
erwähnte BGFA der angefochtenen kantonalen Regelung nicht entgegen. Aus der
Verpflichtung des registrierten Anwalts, in seinem eigenen Kanton zugewiesene
amtliche Mandate zu übernehmen (Art. 12 lit. g BGFA), folgt kein freier Zugang
zu amtlichen Mandaten in anderen Kantonen. Diese Frage wird vom BGFA weder
explizit noch implizit geregelt; vielmehr ist es weiterhin Sache der Kantone,
die Voraussetzungen für die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu
umschreiben (Fellmann, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, N. 143 zu Art.
12), und diese können die Mandatierung nach dem in E. 5.1 Gesagten den im
eigenen Kanton registrierten Anwälten vorbehalten.

Daran vermag die Berufung auf die in Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit
ebenso wenig zu ändern wie diejenige auf das BGBM: Nach konstanter
Rechtsprechung fällt die Tätigkeit des Armenanwaltes als solche nicht unter den
Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (BGE 113 Ia 69 E. 5 S. 71; 132 I 201 E.
7.1 S. 205). Es trifft zwar zu, dass zwischen Anwalt und Klient ein
Mandatsverhältnis besteht. Gleichzeitig übernimmt aber der Armenanwalt eine
staatliche Aufgabe und steht zum Staat in einem öffentlich-rechtlichen
Verhältnis (BGE 133 IV 335 E. 2 S. 337); insbesondere richtet sich der
Honoraranspruch ausschliesslich gegen den Staat - eine zusätzliche Honorierung
durch den Mandanten ist unstatthaft (BGE 122 I 322 E. 3b S. 325) - und das
Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit verschafft dem Anwalt ebenso wenig einen
Anspruch, zu Lasten des Staates tätig zu werden, wie der im Genuss der
unentgeltlichen Rechtspflege stehenden Person, schweizweit frei einen Anwalt
wählen zu können. Als staatliche und damit nicht dem Schutz der
Wirtschaftsfreiheit unterstehende Tätigkeit ist die Offizialverteidigung nach
dessen Art. 1 Abs. 3 auch vom Geltungsbereich des BGBM ausgeschlossen (vgl. BGE
128 I 280 E. 3 S. 281 f. betreffend Notare).

6.
Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin zu einer Parteientschädigung
an Y.________ verpflichtet. Diese ficht die Kostenauflage an mit der
Begründung, Y.________ habe sich zur Frage der Offizialverbeiständung gar nie
geäussert und es sei ihm diesbezüglich kein Aufwand entstanden; sodann sei sie
für die Gegenstandslosigkeit der Besuchsrechtsfrage nicht verantwortlich.

Es trifft zu, dass sich der angefochtene Entscheid nur noch mit der Frage der
Offizialverbeiständung befasst und Y.________ sich in seiner Stellungnahme zu
anderen Punkten geäussert hat, die gegenstandslos geworden sind
(Besuchsrechtsregelung). Indes stellt sich auch in diesem Fall die Frage der
Kostentragung. Die Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit ist zwar in § 52
VRG/TG - worauf im angefochtenen Entscheid hingewiesen wird (S. 7) - wie auch
in § 111a ZPO/TG erwähnt, aber die betreffenden Normen regeln die
Entschädigungsfrage nicht ausdrücklich. Entsprechend kommt den Gerichten ein
weites Ermessen zu. Die Praxis auferlegt die Kosten in erster Linie jener
Partei, welche die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, bzw. verlegt sie nach
dem mutmasslichen Ausgang, wenn keine Partei die Gegenstandslosigkeit zu
verantworten hat; kann dies nicht festgestellt werden, wird letztlich jene
Partei kosten- und entschädigungspflichtig, die das Verfahren veranlasst hat
(Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Bern 2007,
N. 9 zu § 75 ZPO).
Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung
ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn
ein Entscheid auf einem offensichtlichen Versehen beruht, mit der tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9). Angesichts des
materiellen Ausgangs des Verfahrens - Abweisung der Beschwerde, soweit sie
nicht gegenstandslos geworden ist -, kann in Anwendung der zitierten Formel
nicht von einer willkürlichen Anwendung von § 80 Abs. 2 VRG/TG gesprochen
werden, wenn das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin als unterliegend
betrachtet und damit zu einer Parteientschädigung an die Gegenseite
verpflichtet hat, umso weniger als § 75 Abs. 1 ZPO/TG, den die
Beschwerdeführerin analog angewandt wissen möchte, die gleiche Rechtsfolge
vorsieht. Die Beschwerdeführerin tut jedenfalls nicht mit der hierfür
erforderlichen Substanziierung dar, inwiefern das Verwaltungsgericht mit der
Verpflichtung, die Gegenpartei für die Stellungnahme zu entschädigen, in
Willkür verfallen wäre. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht nicht näher
ausgeführt, inwiefern die Beschwerdeführerin unterlegen sei, und sie macht in
diesem Zusammenhang nicht geltend, die Begründungspflicht als Teilgehalt ihres
rechtlichen Gehörs sei verletzt worden.

7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Zufolge
offensichtlicher Bedürftigkeit ist der Beschwerdeführerin auch für das
bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter
Beiordnung von Rechtsanwalt Beat Wieduwilt (Art. 64 BGG). Die zufolge
Beschwerdeabweisung der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Gerichtskosten (Art.
66 Abs. 1 BGG) sind somit einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen und
Rechtsanwalt Wieduwilt ist aus dieser angemessen zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird
gutgeheissen und es wird ihr Beat Wieduwilt als unentgeltlicher Rechtsanwalt
beigegeben.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt,
jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4.
Rechtsanwalt Beat Wieduwilt wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'000.--
entschädigt.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Juli 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Möckli