Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.193/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_193/2008/bnm

Urteil vom 13. Mai 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Escher, Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien

X._______ (Ehemann),
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Bischofberger,

gegen

Y.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecherin Ruth Lanz-Bosshard,

Gegenstand
Eheschutz,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht,
5. Kammer, vom 12. Februar 2008.

Sachverhalt:

A.
X.________ (Ehemann) und Y.________ (Ehefrau) heirateten 2002 in Wien. Sie sind
die Eltern von Z.________, geboren 2003. Y.________ verliess am 30. August 2007
den gemeinsamen Haushalt in A.________ und liess sich in Wien nieder.

B.
B.a Auf Gesuch von X.________ erliess der Gerichtspräsident von A.________ am
19. November 2007 einen Eheschutzentscheid. Dabei stellte er insbesondere den
Sohn Z.________ unter die Obhut der Mutter und regelte das Besuchsrecht des
Vaters. X.________ wurde zu einem Unterhaltsbeitrag an seinen Sohn und an seine
Ehefrau verpflichtet.
B.b Das Obergericht des Kantons Aargau wies die von X.________ dagegen erhobene
Beschwerde am 12. Februar 2008 ab, soweit sie sich gegen die Obhutszuteilung
über Z.________ gerichtet hatte. Es hiess sie bezüglich der Unterhaltsbeiträge
teilweise gut und legte diese neu fest.

C.
X.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist am 25. März 2008 mit Beschwerde
in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, das angefochtene
Urteil aufzuheben und die Sache zur Abnahme der Beweise und zu neuem Entscheid
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. In ihrer
Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung ersuchte die
Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege.

D.
Mit Verfügung vom 14. April 2008 gewährte der Präsident der II.
zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende
Wirkung im Sinne der Erwägungen.

Erwägungen:

1.
1.1 Zwar verlangt der Beschwerdeführer die Aufhebung des ganzen
obergerichtlichen Urteils. Aus seiner Begründung folgt indessen, dass
ausschliesslich die Obhutszuteilung über das Kind Anlass zur vorliegenden
Beschwerde bildet. Dagegen steht die fristgerecht erhobene Beschwerde in
Zivilsachen zur Verfügung, zumal das angefochtene Urteil letztinstanzlich
ergangen ist (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 100 Abs. 1 BGG).

1.2 Eheschutzentscheide gelten nach der Rechtsprechung als vorsorgliche
Massnahmen, womit einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend
gemacht werden kann (Art. 98 BGG; BGE 133 III 393 E. 5). Dabei hat der
Beschwerdeführer klar und einlässlich darzulegen, weshalb der angefochtene
Entscheid verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (Art. 9 BV) sein soll.
Macht er die Verletzung des Willkürverbotes geltend, muss er anhand der
vorinstanzlichen Begründung dartun, weshalb der Entscheid an einem
qualifizierten Mangel leidet und zudem im Ergebnis unhaltbar ist. Auf rein
appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 133 III 393 E.
6).

1.3 Neue Tatsachen und Beweise sind nur zulässig, soweit der angefochtene
Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer hat
darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung erfüllt sein soll (BGE 133 III
393 E. 3). Er reicht ein Schreiben des Kantonsspitals B.________ vom 4. März
2008 ein, von dem er lediglich behauptet, erst der vorinstanzliche Entscheid
habe Anlass zu dessen Einreichung gegeben. Damit genügt er den
Begründungsanforderungen an die Berücksichtigung von Noven nicht. Das erwähnte
Schreiben bleibt daher unbeachtlich.

2.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz die Verletzung des rechtlichen Gehörs
vor, da sie ihr Urteil unter anderem aufgrund von neuen Belegen der
Beschwerdegegnerin gefällt habe, welche ihm nicht zugestellt worden seien und
zu welchen er sich vorgängig nicht habe äussern können.

2.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör.
Daraus folgt insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in
seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache äussern und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis vernehmen zu lassen, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b).

2.2 In ihrer kantonalen Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2007 bezieht sich
die Beschwerdegegnerin auf eine Reihe von Belegen, die sie jeweils näher
umschreibt. Konkret geht es um die Bestätigung von Dr. med. R.________,
leitende Ärztin Pädiatrische Onkologie am Kantonsspital B.________, vom 18.
Dezember 2007 betreffend die Genesung von Z.________, ein Schreiben von
Rechtsanwältin Lanz-Bosshard vom 27. September 2007 an Rechtsanwalt
Bischofberger zum Kontakt von Mutter und Kind, den Dienstzettel der S.________
vom 22. Oktober 2007 über das Anstellungsverhältnis der Beschwerdegegnerin, die
Lohn-/Gehaltsabrechnung der genannten Arbeitgeberin per Oktober 2007 sowie die
Bestätigung der T.________ GmbH vom 18. Dezember 2007 über den Bezug einer
Wohnung in Wien durch die Beschwerdegegnerin. Ein Doppel der Beschwerdeantwort
vom 21. Dezember 2007 ging dem Beschwerdeführer direkt zu. Zudem übermittelte
ihm der Gerichtspräsident mit Verfügung vom 14. Januar 2008 diese Eingabe zur
Kenntnisnahme und wies darauf hin, dass die Akten nun an das Obergericht
überwiesen würden, welches für das Rechtsmittelverfahren allein zuständig sei.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Zustellung der Beschwerdeantwort
durch den Gerichtspräsidenten auch die Beilagen umfasste. Wie es sich damit
verhält, geht aus den Akten nicht hervor. Ebenfalls lässt sich nicht mit
Sicherheit feststellen, ob die Beschwerdegegnerin das Doppel ihrer
Beschwerdeantwort mit den Beilagen versehen hatte. Sollte der anwaltlich
vertretene Beschwerdeführer die Beilagen tatsächlich nicht erhalten haben, so
hätte von ihm erwartet werden dürfen, dass er sich diesbezüglich mit der
Beschwerdegegnerin oder dem Gericht in Verbindung setzt.
-:-
Fest steht auf jeden Fall, dass dem Beschwerdeführer im kantonalen
Rechtsmittelverfahren keine Frist angesetzt worden war, um zur
Beschwerdeantwort und den neuen Belegen Stellung zu nehmen. Will ein
Beschwerdeführer jedoch eine Replik einreichen, so ist er gehalten, diese nach
Treu und Glauben umgehend zu beantragen bzw. einzureichen (BGE 132 I 42 E.
3.3.4 mit Hinweis ). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer weder um die
Ansetzung einer Frist ersucht noch spontan eine Replik eingereicht. Da er
seinen prozessualen Obliegenheiten nicht nachgekommen ist, kann er sich nicht
mit Erfolg auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs berufen.

3.
Im Weiteren macht der Beschwerdeführer die Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend, da die Vorinstanz seine in der kantonalen Beschwerde gestellten
Beweisanträge abgelehnt habe.

3.1 Der Vorwurf, beantragte Beweise nicht abgenommen zu haben, beschlägt Art. 8
ZGB (Beweisführungsanspruch) und ist daher grundsätzlich als Verletzung dieser
Bestimmung geltend zu machen (Urteil 5A_403/2007 vom 25. Oktober 2007, E. 3).
Eine Ausnahme drängt sich indes auf, wenn - wie hier - einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt (E. 1.2) und somit ein Verstoss gegen Art. 8
ZGB im Gegensatz zur Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV nicht frei geprüft werden
kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV schliesst die
Nichtberücksichtigung weiterer Beweismittel nicht in jedem Fall aus. Der
Richter kann das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht
erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er
auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und in
vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung werde durch
weitere Beweiserhebungen nicht geändert. Nur wenn die Beweiswürdigung
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender
Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, ist durch die Nichtabnahme eines
Beweismittels das rechtliche Gehör verletzt (BGE 124 I 208 E. 4a; 130 II 425 E.
2.1).

3.2 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Erziehungsfähigkeit beim
Beschwerdeführer mindestens in gleicher Weise wie bei der Beschwerdegegnerin
gegeben sei. Damit stehe die Bereitschaft und Möglichkeit der unmittelbar
persönlichen Betreuung im Vordergrund, welche bei der Beschwerdegegnerin in
stärkerem Masse vorhanden sei. Die Wohnsituation des Beschwerdeführers und
seine Betreuungsfähigkeit trete dagegen zurück, weshalb die Einholung eines
Berichts der Vormundschaftsbehörden A.________ und C.________ hierüber zur
Entscheidfindung über die Obhutszuteilung nichts beitragen könne. Auch ein
Bericht der Kindergärtnerin könne die vorliegend wesentlichen Fragen nicht
weiter klären. Auf die Befragung der Eltern des Beschwerdeführers sei ebenso zu
verzichten wie auf eine erneute Einvernahme der Parteien. Zum
Gesundheitszustand des Kindes liege ein aktuelles Arztzeugnis vor.

3.3 Dass die Vorinstanz bei der Obhutszuteilung von nicht zutreffenden
Kriterien ausgegangen sei, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht vorgebracht
(vgl. Urteil 5P.507/2006 vom 5. April 2007, E. 4.2).
3.3.1 Hingegen besteht er darauf, dass seine bisherige Bereitschaft und
Möglichkeit der unmittelbaren Betreuung des Kindes durch einen Bericht der
Vormundschaftsbehörden abgeklärt werde, da die Vorinstanz die seinerzeit
gelebte Verantwortung auch auf Seiten der Beschwerdegegnerin als massgeblich
erachtet habe. Dass der Sohn der Parteien insbesondere während seinen
Spitalaufenthalten vorrangig von der Beschwerdegegnerin betreut worden war und
sie daher eine stärkere persönliche Bindung zu ihm hat, wurde von der
Vorinstanz festgestellt und ist unangefochten geblieben. Im Hinblick auf die
Obhutszuteilung geht es aber nicht nur um die Bereitschaft zur Betreuung des
Kindes, wobei auch auf die tatsächliche Situation vor Aufhebung des Haushaltes
abgestellt werden darf, sondern im Weiteren um die Möglichkeit der
unmittelbaren Betreuung. Diese ist vor allem anhand der aktuellen Situation zu
prüfen. Hier besteht bei der Beschwerdegegnerin angesichts ihrer Teilzeitstelle
mehr Spielraum, welcher Umstand vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt
wird. Damit ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vormundschaftsbehörden
abklären sollten, inwieweit der Beschwerdeführer bisher das Kind betreut bzw.
die Möglichkeit dazu hatte. Auf diese Vorbringen ist nicht einzutreten.
3.3.2 Im Weiteren hatte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren einen
Bericht der Kindergärtnerin seines Sohnes zwecks Klärung seiner aktuellen
Bereitschaft zur Kinderbetreuung verlangt. Die Vorinstanz lehnte diesen
Beweisantrag ab, da nicht dargetan werde, wozu sich die Kindergärtnerin genau
äussern solle. Dieser Begründung hält der Beschwerdeführer lediglich entgegen,
dass der verlangte Bericht unverständlicherweise nicht eingeholt worden sei.
Damit genügt er seiner Begründungspflicht in keiner Weise, weshalb auf diese
Rüge ebenfalls nicht einzutreten ist.
3.3.3 Zudem wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, auf einen ärztlichen
Bericht des Kantonsspitals B.________ abgestellt zu haben, statt ein Zeugnis
des behandelnden Kinderarztes einzuholen. Im angefochtenen Urteil wird mit
Blick auf das ärztliche Zeugnis von Dr. med R.________ vom 18. Dezember 2007
festgehalten, dass sich bei Z.________ seine im Kleinkindesalter vorhandene
Neutropenie normalisiert habe. Selbst der Beschwerdeführer habe vor der
Erstinstanz gesagt, das Kind sei gesund. Aufgrund dieses aktuellen
Arztzeugnisses bestehe kein Hindernis für eine Übersiedlung des Kindes nach
Wien. Zu diesen Ausführungen lässt sich der Beschwerdeführer nicht vernehmen.
Er legt auch nicht dar, weshalb sich der Kinderarzt kompetenter als die
Kinderklinik eines Kantonsspitals zum gesundheitlichen Zustand des Kindes
sollte äussern können und weshalb eine Übersiedlung nach Wien für das Kind
angesichts der dortigen medizinischen Infrastruktur eine gesundheitliche Gefahr
darstellen sollte. Die auch hier nicht rechtsgenügliche Begründung führt zum
Nichteintreten auf die Rüge.
3.3.4 Schliesslich legt der Beschwerdeführer dar, seine Eltern hätten zur Frage
der Betreuung von Z.________ während seiner Arbeitszeit befragt werden müssen.
Wer das Kind betreuen werde, wenn die Beschwerdegegnerin ihrem Erwerb nachgehe,
sei nicht geklärt worden. Die Vorinstanz lehnte diesen Beweisantrag ab, da die
Frage, wie die Eltern des Beschwerdeführers ihren Enkel betreuen würden, für
die Obhutszuteilung nicht massgeblich sei. Sie ging bei der Prüfung der Frage,
wo das Kind besser aufgehoben sei, auch von der Möglichkeit der unmittelbaren
Betreuung aus. Diese sei angesichts der kürzeren Arbeitszeit der
Beschwerdegegnerin bei ihr in grösserem Masse vorhanden. Dass dem so ist, wird
vom Beschwerdeführer nicht bestritten (E. 3.3.1). Ebensowenig stellt er in
Frage, dass es sich hiebei um ein massgebliches Beurteilungskriterium für die
Zuteilung eines Kindes handelt. Damit durfte die Vorinstanz diesen Beweisantrag
als nicht erheblich abweisen, ohne das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers
zu verletzen (E. 3.1).

4.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden. Da sie
von vornherein aussichtslos war, ist das Gesuch des Beschwerdeführers um
unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen, ohne dass seine finanzielle Situation
näher zu prüfen ist (Art. 64 Abs. 1 BGG). Ausgangsgemäss trägt der
Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da die
Beschwerdegegnerin zu einer Vernehmlassung in der Sache nicht eingeladen wurde,
ist ihr hier kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. Für ihre
Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung ist sie vom Beschwerdeführer
dem Ausgang der Hauptsache folgend zu entschädigen, womit ihr Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 400.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Mai 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Zbinden