Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.212/2008
Zurück zum Index II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2008
Retour à l'indice II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2008


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_212/2008/don

Urteil vom 18. September 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Luczak.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Urban Carlen,

gegen

Stockwerkeigentümergemeinschaft Haus Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Advokat André Sieber.

Gegenstand
Dienstbarkeit, Vertragsauslegung, Konventionalstrafe,

Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis, Zivilgerichtshof I, vom
6. Februar 2008.

Sachverhalt:

A.
Im Jahre 2003 beabsichtigte X.________ (Beschwerdeführer) das Grundstück Nr. 1
in Zermatt zu überbauen, wobei er die Baumeisterarbeiten der A.A.________ AG
übertrug. Für dieses Projekt schloss er mit der Stockwerkeigentümergemeinschaft
Haus Y.________ (Beschwerdegegnerin) am 25. April/6. Mai 2003 eine Vereinbarung
über die entgeltliche Einräumung einer Baustrasse bis zum 30. November 2003 auf
deren Grundstück Nr. 2. Zu Gunsten der im Osten daran angrenzenden Parzelle Nr.
3 ist im Grundbuch ein im Norden der Parzelle Nr. 2 verlaufendes Durchgangs-
und Durchfahrtsrecht in einer Breite von drei Metern eingetragen. Die Parzelle
Nr. 3 stand gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers im kantonalen
Verfahren bis zum 8. April 2004 im Miteigentum von B.A.________ und
A.A.________, ab diesem Datum war B.A.________ Alleineigentümer. Die Parzelle
Nr. 3 stösst an der Nordostgrenze an eine weitere Parzelle Nr. 4, daran
anschliessend folgt das Grundstück des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer
verpflichtete sich, die Baustrasse nach bestimmten Vorgaben zu erstellen und
vor der Erstellung den Ist-Zustand des Terrains durch einen Geometer aufnehmen
zu lassen. Die von der Baustrasse beanspruchte Fläche musste er ab dem 1.
Dezember 2003 wieder in den ursprünglichen Zustand zurückversetzen. Sollte die
Frist vom 30. November 2003 nicht eingehaltenen werden, schuldete der
Beschwerdeführer pro Monat eine einmalige Entschädigungssumme von Fr. 5'000.--.

B.
Die erstellte Baustrasse entsprach nicht sämtlichen Vorgaben. Die Betonierung
war mangelhaft. Die verabredete Schutzwand wurde erst verspätet erstellt und
dann wieder abgebrochen. Zudem kam es beim Befahren der Baustrasse zu Schäden.
Der Beschwerdeführer benutzte die Baustrasse nach dem 30. November 2003 nicht
mehr stellte aber den ursprünglichen Zustand nicht wieder her. Am 12. Dezember
2003 teilte der vom Beschwerdeführer beauftragte Architekt mit, weil
A.A.________ ein Durchfahrtsrecht zur Parzelle Nr. 3 habe, solle die Durchfahrt
nicht geändert werden. Der Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft
informierte den Architekten und den Beschwerdeführer, dass der jetzige Zustand
der Baustrasse nicht geduldet werde und der ursprüngliche Zustand
wiederherzustellen sei. Der Eigentümer der Parzelle Nr. 3 besitze
ausschliesslich ein Durchgangs- und Durchfahrtsrecht, aber nicht das Recht,
eine Bauzufahrt zu erstellen.

C.
In der Folge wurden dem Beschwerdeführer regelmässig (erstmals am 7. Juni 2004)
Akontorechnungen entsprechend Fr. 5'000.-- pro Monat zugestellt. Mit Schreiben
vom 30. Juni 2004 bedauerte der Beschwerdeführer, dass die vereinbarte Frist
nicht eingehalten werden konnte, und hielt fest, der in Rechnung gestellte
Betrag sei wenn überhaupt von A.________ zu bezahlen. Nachdem die
Stockwerkeigentümergemeinschaft auf ihrer Forderung beharrt hatte, wies der
Beschwerdeführer darauf hin, er habe A.A.________ auf die bestehende
Vereinbarung aufmerksam gemacht und zur Einhaltung derselben aufgefordert.
Dieser habe sich aber unter Hinweis auf das bestehende Durchfahrts- und
Durchgangsrecht geweigert, der Aufforderung nachzukommen.

D.
Am 2. Oktober 2006 reichte die Beschwerdegegnerin Klage ein und verlangte vom
Beschwerdeführer Fr. 170'000.-- nebst Zins als Konventionalstrafe,
Schadenersatz und Minderwert, wobei die Anpassung des Betrages mit Blick auf
die Fortdauer des vertragswidrigen Zustandes vorbehalten wurde. Der
Beschwerdeführer gab an, B.A.________ als neuer Eigentümer der Parzelle Nr. 3
habe den Auftrag erteilt, die Strasse aufgrund des bestehenden Durchfahrts- und
Durchgangsrechts so zu belassen. Allfällige Forderungen der
Stockwerkeigentümergemeinschaft seien an B.A.________ zu richten. Der
Beschwerdeführer habe die Überbauung der Parzelle Nr. 1 der A.A.________ AG
übertragen, welche sich laut Werkvertrag verpflichtet habe, Zufahrten und
Transportpisten nach Beendigung der Arbeiten wiederum in Stand zu stellen. In
einem im Juli 2005 gegen B.A.________ und die A.A.________ AG eingeleiteten
vorsorglichen Massnahmeverfahren hätten die Gesuchsgegner ausgeführt,
B.A.________ verlange die Respektierung seines Zugangs- und Zufahrtsrechts. Die
A.A.________ AG habe den Zugang zum Haus auf der Parzelle fachmännisch
wiederhergestellt. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sei abgewiesen worden.

E.
Der Beschwerdeführer verkündete sowohl B.A.________ als auch dem Verwalter der
Stockwerkeigentümergemeinschaft den Streit. Beide lehnten die Gewährschaft ab.
Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hiess die Klage mit Ausnahme einer
Korrektur bezüglich der Zinse am 6. Februar 2008 gut.

F.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. April 2008 beantragt der Beschwerdeführer
dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Für den Fall, dass
eine Konventionalstrafe geschuldet sei, sei diese auf Fr. 5'000.--
herabzusetzen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der
Beschwerde.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein letztinstanzlicher Endentscheid in einer Zivilsache (Art.
72 BGG). Die Streitwertgrenze von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG wird überschritten.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist daher gegeben.

2.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur
die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde
alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor
Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 III 545 E. 2.2 S. 550; 133
II 249 E. 1.4.1 S. 254, je mit Hinweis).

2.1 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Grundsätzlich unzulässig sind
Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen
Entscheides richten, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig sind oder auf
einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 und 105
Abs. 2 BGG; BGE 133 III 545 E. 2.3 S. 550; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.).

2.2 Der Beschwerdeführer, welcher die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen
gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind (BGE 133 III 462 E. 2.4 S. 466). Er hat
im Einzelnen aufzuzeigen, weshalb die beanstandeten Feststellungen
offensichtlich unrichtig und demnach willkürlich sind, und zudem aufzuzeigen,
dass das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders
ausgegangen wäre (Art. 97 Abs. 1 BGG). Wer den Sachverhalt berichtigt oder
ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende
rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den
Vorinstanzen genannt hat (vgl. Botschaft zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4339). Neue Vorbringen sind nur zulässig,
soweit erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG),
was wiederum näher darzulegen ist (BGE 134 V 223 E. 2.2.1 S. 226; 133 III 393
E. 3 S. 395).

3.
Die Vorinstanz erachtete die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer als zur
Klageeinreichung legitimiert, und erkannte, die Fr. 5'000.-- monatlich seien
als Konventionalstrafe zur Absicherung des Rückbaues der Strasse vereinbart
worden. Diese Punkte werden von den Parteien vor Bundesgericht nicht mehr
thematisiert, so dass darauf nicht näher einzugehen ist.

4.
Der Beschwerdeführer zählt zunächst mit Aktenhinweisen verschiedene Vorbringen
auf, mit denen sich die Vorinstanz nicht hinreichend auseinandergesetzt haben
soll, und rügt diverse Verletzungen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV).

4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt insbesondere, dass die Gerichte
die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der
Entscheidfindung berücksichtigen (BGE 124 I 241 E. 2 S. 242). Damit sich die
Parteien ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, ist sein
Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von
denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid
stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls
sachgerecht angefochten werden kann (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; 129 I 232
E. 3.2 S. 236 mit Hinweisen).

4.2 Der Beschwerdeführer anerkennt selbst, dass die Vorinstanz die von ihm
genanten Einwände im angefochtenen Urteil erwähnt, also zur Kenntnis genommen
hat. Er bemängelt, dass die Vorinstanz aus seinen Vorbringen nicht die
richtigen Schlüsse gezogen habe und rügt in seiner Beschwerde diesbezüglich
auch die Verletzung von Bundesrecht. Dies betrifft nicht den Anspruch auf
rechtliches Gehör, sondern die materielle Überprüfung des angefochtenen
Entscheides. Dass die Begründung der Vorinstanz keine sachgerechte Anfechtung
erlaubt, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs ist nicht dargetan.

5.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Stockwerkeigentümergemeinschaft
habe sich nicht rechtsgültig zur Prozessführung gegen ihn entschieden. Er wirft
der Vorinstanz auch in diesem Zusammenhang eine Verletzung seines rechtlichen
Gehörs vor.

5.1 Die Vorinstanz hielt fest, die im Protokoll der
Stockwerkeigentümerversammlung festgehaltene Quoten differierten von den vom
Registerhalter erstellten Eigentümerlisten. Der Mehrheitsbeschluss der
Stockwerkeigentümerversammlung bleibe aber bestehen. Überdies hätten sämtliche
Stockwerkeigentümer ausdrücklich Vollmacht an den Rechtsvertreter der
Beschwerdegegnerin erteilt. Damit ist der Entscheid hinreichend begründet, um
gegebenenfalls eine Anfechtung zu ermöglichen. Eine Gehörsverletzung liegt
nicht vor.

5.2 Waren die für die Beschlussfassung notwendigen Quoten nicht gültig
vertreten, hätten die betroffenen Stockwerkeigentümer den Beschluss anfechten
können (Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 75 ZGB). Da dies nicht geschehen ist, kann
der Beschwerdeführer aus allfälligen Mängeln bei der Beschlussfassung nichts zu
seinen Gunsten ableiten, zumal der behauptete Mangel des Beschlusses nicht
derart schwerwiegend ist, dass dieser als absolut nichtig zu qualifizieren
wäre. Zudem erhielt der Rechtsvertreter von sämtlichen Stockwerkeigentümern
eine Prozessvollmacht, womit der Auftrag jedenfalls gültig erteilt wurde (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 5C.246/2005 vom 6. Februar 2006, E. 2). Ob die
Vollmachten vor oder nach Einleitung des Prozesses ausgestellt wurden, spielt
dabei keine Rolle.

6.
Materiell erkannte die Vorinstanz, der Eigentümer der berechtigten Parzelle
könne den Eigentümern der belasteten Parzelle nicht von sich aus einseitig die
Ausgestaltung der Dienstbarkeit aufoktroyieren, insbesondere wenn es sich um
eine nicht vertragskonform erstellte Baustrasse handle. Selbst wenn ein
Durchgangs- und Durchfahrtsrecht zu Gunsten der Parzelle Nr. 3 eingetragen sei,
werde der Beschwerdeführer dadurch von seinen vertraglichen Pflichten nicht
befreit. Die Eigentümer des berechtigten Grundstückes hätten von ihm nicht
verlangen können, die Baustrasse zu belassen, sondern hätten sich zunächst mit
den Eigentümern der belasteten Parzelle über die Ausübung der eingetragenen
Dienstbarkeit einigen müssen. Es sei für die Eigentümer unzumutbar, eine
Baustrasse unmittelbar vor ihren Fenstern vorzufinden, die von Ende November
2003 bis Herbst 2006 nicht oder lediglich zum Wegtransport eines Krans und des
Baustellendepots gebraucht worden sei. Aus diesem Grund erachtete die
Vorinstanz die Konventionalstrafe grundsätzlich als geschuldet. Mit Bezug auf
die Höhe der Konventionalstrafe ging die Vorinstanz davon aus, der
Beschwerdeführer habe das Durchgangs- und Durchfahrtsrecht nur als Vorwand
geltend gemacht, und erachtete eine Herabsetzung nicht als gerechtfertigt.

6.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Dienstbarkeitsberechtigte habe im
Dezember 2003 im Rahmen der ihm nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zustehenden Befugnisse (BGE 115 IV 30) die Wiederherstellung des bisherigen
Zustandes verboten. Mit der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes
hätte der Beschwerdeführer sich selbst widerrechtlich verhalten. Die
Konventionalstrafe könne aber nicht gefordert werden, wenn sie ein
widerrechtliches Versprechen bekräftigen solle. Zudem sei, wie der
Massnahmerichter dargelegt habe, die Erfüllung der Hauptschuld durch das
Hinzutreten des Dienstbarkeitsberechtigten verunmöglicht worden. Aus dem
Entscheid über das Massnahmebegehren kann der Beschwerdeführer aber nichts zu
seinen Gunsten ableiten, da die Beschwerdegegnerin nicht am Verfahren beteiligt
war, so dass ihr der Entscheid nicht entgegen gehalten werden kann.

6.2 Nach Art. 737 Abs. 1 ZGB ist der Berechtigte befugt, alles zu tun, was zur
Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist. Diese Bestimmung gestattet
dem Berechtigten, auf dem dienenden Grundstück den tatsächlichen Zustand
herzustellen, aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, welcher die
ungehinderte Ausübung der Dienstbarkeit ermöglicht. Der Servitutsberechtigte,
der die geschilderten Handlungen zur Erhaltung der Dienstbarkeit unternimmt,
ist nicht gezwungen, den Rechtsweg einzuschlagen, sondern darf kraft seiner
Stellung als (beschränkt) dinglich Berechtigter vorgehen (BGE 115 IV 26 E. 3a
S. 30 mit Hinweis). Diese Befugnisse betreffen indessen nicht das vertragliche
Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin. Der
Beschwerdeführer hat sich zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes
verpflichtet und kann sich nicht mit dem Hinweis auf allfällige Befugnisse des
Dienstbarkeitsberechtigten seinen vertraglichen Verpflichtungen entziehen.
Selbst wenn das Verbot des Dienstbarkeitsberechtigten einem Rückbau
entgegenstünde, würde die Leistungspflicht des Beschwerdeführers nicht einfach
erlöschen. Es wäre bloss eine Voraussetzung für die Leistungserbringung nicht
gegeben. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer die geschuldete
Leistung anbieten und die Gläubigerin darauf hinweisen können, dass die von ihr
zu schaffenden Voraussetzung für die Erbringung der Leistung nicht gegeben sei.
Dadurch hätte er die Beschwerdegegnerin in Annahmeverzug gesetzt, womit diese
keine Konventionalstrafe wegen Verspätung hätte verlangen und der
Beschwerdeführer nach Art. 95 OR hätte vorgehen können. Dass der
Beschwerdeführer die Vornahme der Leistung angeboten hätte, ist dem
angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Vielmehr hat der Beschwerdeführer
die Leistung verweigert, und die Beschwerdegegnerin an den
Dienstbarkeitsberechtigten verwiesen. Da die Annahme, der Rückbau sei
widerrechtlich oder unmöglich, nicht zutrifft, musste sich die Vorinstanz mit
den entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers und dem
Massnahmeverfahren nicht näher auseinandersetzen.

6.3 Der Frage, ob der Dienstbarkeitsberechtigte die Beibehaltung der Baustrasse
verlangen konnte, kommt indessen mit Bezug auf die Höhe der Konventionalstrafe
Bedeutung zu, da kein Interesse an der Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustandes bestünde, wenn der Dienstbarkeitsberechtigte die Baustrasse umgehend
in gleicher Form wieder erstellen würde. Wird durch die Ausübung der
Grunddienstbarkeit nur ein Teil des Grundstückes in Anspruch genommen, kann der
Eigentümer indessen, wenn er ein Interesse nachweist und die Kosten übernimmt,
die Verlegung auf eine andere, für den Berechtigten nicht weniger geeignete
Stelle verlangen. Hiezu ist er auch dann befugt, wenn die Dienstbarkeit im
Grundbuch auf eine bestimmte Stelle gelegt worden ist (Art. 742 ZGB). Dass das
ursprünglich gewachsene Terrain der Ausübung des Wegrechts entgegensteht und
dafür nicht geeignet ist, wird vom Beschwerdeführer zwar behauptet, hat die
Vorinstanz aber nicht festgestellt. Dies wäre aber unabdingbare Voraussetzung
dafür, dass sich der Dienstbarkeitsberechtigte der Wiederherstellung allenfalls
widersetzen könnte (vgl. Art. 742 ZGB). Da der Beschwerdeführer nicht mit
Aktenhinweisen aufzeigt, dass er für seine Behauptung im kantonalen Verfahren
prozesskonform Beweise angeboten hat, scheidet eine Sachverhaltsergänzung und
damit auch eine Reduktion der Konventionalstrafe mit Blick auf das
ausgesprochene Verbot aus.

6.4 Davon abgesehen ist der Dienstbarkeitsberechtigte, auch soweit er eine
"Wegbereinigung" vornehmen darf, verpflichtet, sein Recht in möglichst
schonender Weise auszuüben (Art. 737 Abs. 2 ZGB; BGE 115 IV 26 E 3a S. 30).
Damit verträgt es sich nicht, wenn A.A.________ eigenmächtig, gegen den ihm
bekannten Willen der Eigentümer und ohne vorherige Rücksprache die Beibehaltung
der Baustrasse verlangt, selbst wenn der ursprüngliche Terrainverlauf der
Nutzung des Durchgangs- und Durchfahrtsrecht entgegenstünde. Es ist an den
Eigentümern zu entscheiden, ob sie das Durchfahrtsrecht allenfalls in anderer
Weise als mit Belassung der Baustrasse gewährleisten wollen, denn der
Grundeigentümer bleibt zur Ausübung aller Eigentumsbefugnisse berechtigt,
soweit sie nicht zu einer Erschwerung im Sinne von Art. 737 Abs. 3 ZGB führen
(Liver, Berner Kommentar, N. 57 und 75 zu Art. 737 ZGB).

6.5 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe nicht festgestellt, dass
lediglich das gewachsene Terrain nicht wieder hergestellt worden sei. Damit sei
sie in Willkür verfallen und habe das rechtliche Gehör verletzt. Er behauptet
aber nicht, seinen vertraglichen Pflichten vollumfänglich nachgekommen zu sein.
Daher ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, die Konventionalstrafe sei
grundsätzlich geschuldet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist insoweit
nicht gegeben. Ob die Vorbringen des Beschwerdeführers bei der Herabsetzung der
Konventionalstrafe hätten berücksichtigt werden müssen, wie er vorbringt,
bleibt nachfolgend zu prüfen.

7.
Der Beschwerdeführer macht geltend, für den Fall dass eine Konventionalstrafe
geschuldet sei, sei diese auf Fr. 5'000.-- herabzusetzen. Die Feststellung der
Vorinstanz, das Durchgangsrecht sei dem Beschwerdeführer gerade recht gekommen
als Vorwand, um den ursprünglichen Zustand nicht wieder herstellen zu müssen,
sei willkürlich, zumal die Beschwerdegegnerin nichts Entsprechendes behauptet
habe. Der Beschwerdeführer habe vielmehr durch die Einleitung des
Massnahmeverfahrens versucht, die Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustandes zu erwirken. Die Feststellung, die Baustrasse schrecke potentielle
Mieter beziehungsweise Feriengäste ab und wirke sich alles andere als positiv
auf einen allenfalls beabsichtigten Verkauf aus, sei willkürlich, weil die
baulichen Vorkehren der Baustrasse wieder entfernt und die Baustrasse wieder
begrünt worden sei. Nur das gewachsene Terrain sei nicht wieder hergestellt
worden. Die Beschwerdegegnerin habe keine konkreten Angaben zum ihr
entstandenen Schaden gemacht. Unter diesen Umständen habe die Vorinstanz nicht
von einem möglichst hohen Schaden auszugehen.

7.1 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe
Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist aus Gründen
der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die
Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden
(Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt
sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit
Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Die tatsächlichen
Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum
Erfüllungsinteresse sind vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (Art. 8
ZGB). Soweit der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger
entstanden ist, aus eigener Kenntnis nichts darlegen kann, darf vom Gläubiger
verlangt werden, seinen Schaden zu beziffern und die Behauptung, es liege kein
oder bloss ein geringer Schaden vor, substanziiert zu bestreiten. Der Richter
darf sich bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe
deshalb herabzusetzen sei, nicht mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da
dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen
Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann
mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den
Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung
beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn (BGE 133 III 43 E.
3.3.1 und 4.1).

7.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz sei bei der
Beurteilung der Beweise im Hinblick auf die Herabsetzung in Willkür verfallen,
ist zu beachten, dass ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon
dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint
oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid
wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die
Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung
rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis
verfassungswidrig ist (BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen).

7.3 Auch im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime hat das Gericht die ihm
unterbreiteten Fakten zu würdigen und kann daraus in tatsächlicher Hinsicht
selbständig Schlüsse ziehen. Es hat namentlich die Behauptungen der Parteien
auf ihre Glaubwürdigkeit zu prüfen. Sofern die Vorinstanz aus den ihr
unterbreiteten Fakten ohne Willkür schliessen konnte, der Beschwerdeführer
benutze die Dienstbarkeit nur als Vorwand, ist dieser Schluss selbst dann nicht
zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin dies nicht explizit behauptet haben
sollte. Der Beschwerdeführer verlangte laut Massnahmeentscheid die vorzeitige
Erfüllung des Hauptanspruchs. Die engen Voraussetzungen unter denen dies
zulässig sein kann, waren gemäss den Ausführungen des Massnahmerichters nicht
gegeben, weshalb das Gesuch jedenfalls abzuweisen gewesen wäre. Überdies war
die Beschwerdegegnerin am Verfahren nicht beteiligt. Unter diesen Umständen war
das Massnahmeverfahren von Vornherein nicht geeignet, bezüglich der
Dienstbarkeit Klarheit zu schaffen. Wenn der Beschwerdeführer, statt seine
Leistung anzubieten und von der Vertragspartnerin allenfalls die Klärung der
Situation zu verlangen, ein Massnahmeverfahren einleitet, welches von
Vornherein aussichtslos erscheint, ist es im Ergebnis nicht völlig unhaltbar,
wenn die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe sich auf die
Dienstbarkeit nur als Vorwand berufen. Unter dieser Voraussetzung kann der
Beschwerdeführer aus dem Massnahmeverfahren nichts zu seinen Gunsten ableiten
und ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sein Verschulden als schwer
taxierte.

7.4 Ein allfälliges Übermass der Konventionalstrafe misst sich am berechtigten
Interesse der Gegenpartei, an der vollen Konventionalstrafe festzuhalten. Der
tatsächlich entstandene Schaden ist nicht allein massgeblich. Gemäss der
Vereinbarung wollten die Stockwerkeigentümer die Abweichung vom ursprünglichen
Zustand nur für eine begrenzte Zeit tolerieren. Danach hätten sie die
Liegenschaft wieder im ursprünglichen Zustand geniessen können. Dies ist ein
legitimes Interesse, auch wenn es schwer quantifizierbar ist und die
Verzögerung des Rückbaus nicht zwingend zu einem wirtschaftlich messbaren
Schaden bei Verkauf oder Vermietung der Liegenschaft führen muss. Insoweit
gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, die Konventionalstrafe als übermässig
auszuweisen. Sie sichert das Interesse der Beschwerdegegnerin daran, dass der
ursprüngliche Zustand möglichst schnell wiederhergestellt wird. Als übermässig
könnte die Konventionalstrafe allenfalls erscheinen, wenn der aufgelaufene
Betrag in keinem Verhältnis zu den Kosten des Rückbaus selbst steht, jedenfalls
soweit der Beschwerdegegnerin zuzumuten ist, den vertragskonformen Zustand
selbst herstellen zu lassen. Über die diesbezüglich zu erwartenden Kosten hätte
der Beschwerdeführer, der sich zum Rückbau verpflichtet hatte, indessen ohne
Weiteres selbst nähere Angaben machen können. Wenn er dies unterlässt, ist
nicht zu beanstanden, wenn unter diesem Blickwinkel keine Herabsetzung
erfolgte.

7.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einfahrt sei wieder begrünt und nur
das gewachsene Terrain nicht wieder hergestellt worden. Er wirft der Vorinstanz
eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor. Die Vorinstanz erwähnt, der Beschwerdeführer habe
geltend gemacht, die A.A.________ AG habe den Zugang zum Haus wieder
fachmännisch hergestellt. Sie hat die entsprechenden Vorbringen mithin nicht
unberücksichtigt gelassen, sondern lediglich verkürzt wiedergegeben. Die Rüge
der willkürlichen Feststellung des Sachverhaltes begründet der Beschwerdeführer
mit Bildern, auf welchen der Zustand der Baustrasse am 12. Juni 2003 und am 12.
Juli 2005 dokumentiert ist. Für die Herabsetzung ist aber nicht der Unterschied
zwischen dem Zustand während Benützung der Baustrasse und zwei Jahre danach
massgeblich, sondern der Unterschied zwischen dem Zustand während der Zeit, für
welche die Konventionalstrafe gefordert wird, und demjenigen vor Bau der
Zufahrt. Dass die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands inklusive des
gewachsenen Terrains ein zentrales Anliegen der Vereinbarung darstellte, ergibt
sich aus der Tatsache, dass der ursprüngliche Terrainverlauf vom Geometer
festgehalten werden musste. Vor diesem Hintergrund und der Tatsache, dass die
Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen durfte, der Beschwerdeführer habe die
Dienstbarkeit als Vorwand benutzt, ist nicht zu beanstanden, dass keine
Herabsetzung erfolgte, auch wenn die Baustrasse teilweise wieder zugewachsen
ist oder begrünt wurde. Mangels Entscheidwesentlichkeit ist auf die Rüge nicht
weiter einzugehen.

8.
Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der
Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Zivilgerichtshof
I, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. September 2008

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Luczak