Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.217/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_217/2008/bnm

Urteil von 11. Juni 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Ruzek,

gegen

1. Y.________,
2. Z.________,
Beschwerdegegner,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Klose,

Gegenstand
Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung,

Beschwerde gegen den Erledigungsbeschluss des Obergerichts des Kantons Zürich,
III. Zivilkammer, vom 22. Februar 2008.

Sachverhalt:

A.
Die Beschwerdeführerin erstellte als Generalunternehmerin ein Haus für die
Beschwerdegegner. Aufgrund verschiedener Mängel hielten diese die
Schlusszahlung des Werklohnes von Fr. 130'200.-- zurück. Am 7. Februar 2007
stellte die Gemeinde die Bezugsbewilligung aus. Der effektive Einzug erfolgte
am 16. Juli 2007.

B.
Mit den Zahlungsbefehlen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes A.________ vom 20.
November 2006 leitete die Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegner für je
Fr. 172'581.55 nebst Zins die Betreibung ein.

In beiden Betreibungen gewährte das Bezirksgericht Bülach am 17. April 2007 die
provisorische Rechtsöffnung für Fr. 130'200.-- nebst Zins.

In Gutheissung des hiergegen erhobenen Rekurses der Beschwerdegegner wies das
Obergericht des Kantons Zürich die Rechtsöffnungsgesuche am 22. Februar 2008
ab.

C.
Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. April 2008 ans
Bundesgericht weitergezogen mit den Begehren um dessen Aufhebung und um
Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 130'200.-- nebst Zins in den
Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes A.________. Es wurden keine
Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid ist ein kantonal letztinstanzlicher
Endentscheid mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert, gegen den
grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen ergriffen werden kann (Art. 72 Abs.
2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).

2.
Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts (Art. 105
Abs. 1 BGG) blieb vor erster Instanz unbestritten, dass die Gemeinde die
Bezugsbewilligung zunächst verweigert und erst am 7. Februar 2007 erteilt hat.
Neubauten dürften erst ab diesem Zeitpunkt bezogen werden (§ 12a BBV I) und es
handle sich dabei nicht um blosse Ordnungsvorschriften, könne doch deren
Nichtbeachtung mit Busse geahndet werden (§ 340 PBG). Mangels Bewilligung des
Bezuges habe bis dahin ein (rechtlicher) Mangel vorgelegen, der die
Ingebrauchnahme des Bauwerks im Sinn von Ziff. 4.3 des Werkvertrages als
unzumutbar habe erscheinen lassen, und entsprechend habe der Mangel gemäss
Ziff. 7.4 des Werkvertrages den vorgesehenen Gebrauch des Bauwerks im Zeitpunkt
der geplanten Übergabe am 28. Juni 2006 resp. am 31. Oktober 2006 verhindert,
was die Beschwerdegegner zu Zahlungsrückbehalten berechtigt habe.

3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegner hätten die fehlende
Bezugsbewilligung vor erster Instanz nur behauptet und erst vor Obergericht
nachgereicht. Es sei willkürlich (Art. 9 BV) und verstosse gegen den Grundsatz
der Gleichbehandlung (Art. 29 Abs. 1 BV), wenn das Obergericht das Beweismittel
dennoch berücksichtigt und einseitig darauf abgestellt habe. Im Übrigen sei in
der fraglichen Verfügung davon die Rede, dass die Bezugsbewilligung
nachträglich erteilt werde. Das lasse darauf schliessen, dass sie mündlich
bereits vorher erteilt worden sei.

4.
Wird die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt, kommt das strenge
Rügeprinzip, wie es für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten hat, zur
Anwendung (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, III 638 E. 2 S.
639). Das bedeutet, dass nur auf klar und detailliert erhobene Rügen, nicht
aber auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid eingetreten werden
kann (BGE 125 I 492 E. 1b S. 495; 130 I 258 E. 1.3 S. 262). Wird die Verletzung
des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht
des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen
Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen,
inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der
angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen
Mangel leidet (BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 11 f.).

5.
Beruht die betriebene Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten
Schuldanderkennung - wozu für den Werklohn insbesondere der schriftliche
Werkvertrag dienen kann -, spricht der Richter die provisorische Rechtsöffnung
aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung
entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 SchKG).

Für die Glaubhaftmachung einer Einwendung im Sinn von Art. 82 Abs. 2 SchKG
reicht die blosse Behauptung nicht (vgl. Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung,
Bern 1980, § 26 Ziff. 1, 6 und 10). Hingegen bedarf es auch nicht eines
eigentlichen Beweises; vielmehr reicht es aus, wenn der Rechtsöffnungsrichter
aufgrund objektiver Anhaltspunkte überwiegend geneigt ist, an die Wahrheit der
Einwände zu glauben, bzw. er erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des
Standpunktes des Betreibungsgläubigers haben muss (vgl. Panchaud/Caprez,
a.a.O., § 26 Ziff. 2, 4 und 9; zum Ganzen siehe sodann Staehelin, Basler
Kommentar, N. 87 zu Art. 82 SchKG; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich
2000, S. 349 f.; vgl. ferner BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325).

6.
Die Beschwerdegegner haben erstinstanzlich die fehlende Bezugsbewilligung nicht
nur behauptet, sondern eine (an die Beschwerdeführerin gerichtete) Verfügung
der Gemeinde A.________ vom 14. August 2006 zu den Akten gegeben, wonach für
eine ganze Anzahl von Häusern - insbesondere auch für die
Doppeleinfamilienhäuser, von denen eines den Anlass der vorliegenden
Rechtsöffnungsstreitigkeit bildet - der betreffenden Überbauung mangels
gegebener Voraussetzungen keine Bezugsbewilligungen ausgestellt werden könnten
und der Bezug dieser Liegenschaften bei Strafe verboten sei (act. 8/16).
Insbesondere damit, aber auch aufgrund der umfangreichen Mängelunterlagen und
der Einvernahme der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren, auf die im
angefochtenen Entscheid verwiesen wurde, bestanden objektive Anhaltspunkte für
den Einwand, die letzte Rate des Werklohnes dürfe zurückbehalten werden und sei
demnach noch nicht fällig; die Beschwerdeführerin tut jedenfalls nicht in
substanziierter Form dar, inwiefern das Obergericht vor dem geschilderten
Hintergrund mit der Anerkennung der Einwendung in Willkür verfallen sein soll.

Was das Einreichen der vom 7. Februar 2007 datierenden Bezugsbewilligung
anbelangt, gibt die Beschwerdeführerin nicht einmal bekannt, welche Norm der
züricherischen Zivilprozessordnung oder welcher ungeschriebene Grundsatz des
züricherischen Zivilprozessrechts willkürlich angewandt worden sein soll, wenn
das Obergericht diese entgegengenommen und wesentlich darauf abgestellt hat;
ebenso wenig setzt sie sich mit der obergerichtlichen Erwägung auseinander, die
Behauptung, wonach die Bezugsbewilligung erst am 7. Februar 2007 erteilt worden
sei, sei vor erster Instanz unbestritten geblieben. Die Willkürrüge bleibt
somit unsubstanziiert. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die
(unbestritten gebliebene) Bezugsbewilligung im zweitinstanzlichen Verfahren
nicht nur von den Beschwerdegegnern, sondern auch von der Beschwerdeführerin
selbst zu den Akten gegeben worden ist (act. 12/31, worauf im angefochtenen
Entscheid hingewiesen wird), weshalb das Obergericht mit deren Berücksichtigung
insbesondere auch nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen haben kann.

Keine Willkür dartun lässt sich schliesslich mit der Behauptung, die
Formulierung, wonach die "Bezugsbewilligung nachträglich erteilt" werde, lasse
auf eine frühere mündliche Bewilligung schliessen: Abgesehen davon, dass das
Wort "nachträglich" auf die Tatsache Bezug zu nehmen scheint, dass die
Bewilligung vorher mangels erfüllter Voraussetzungen nie erteilt werden konnte,
und abgesehen davon, dass völlig offen bleibt, wann - d.h. ob vor Fälligkeit
der betriebenen Forderung - die angebliche "mündliche Verfügung" erteilt worden
wäre, hätte diese ohnehin die gewünschte verbindliche Rechtswirkung nicht
entfalten können, bedarf doch eine Verfügung nach zürcherischem Verfahrensrecht
der Schriftform (vgl. § 10 VRG/ZH).

7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit
überhaupt auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind folglich der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenseite ist kein
entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juni 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Möckli