Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.221/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_221/2008 /biz

Sentenza del 10 luglio 2008
II Corte di diritto civile

Composizione
Giudici federali Raselli, Presidente,
Hohl, Marazzi,
Cancelliere Piatti.

Parti
A.________SA,
ricorrente, patrocinata dall'avv. Daniele Timbal,

contro

B.________SA,
opponente.

Oggetto
fallimento,

ricorso contro la sentenza emanata il 1° aprile 2008 dalla Camera di esecuzione
e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

Fatti:

A.
A.a Il 20 luglio 2007 la B.________SA aveva trasmesso in veste di ufficio di
revisione della A.________SA al Pretore del distretto di Lugano la copia di un
proprio scritto del giorno precedente, indirizzato al consiglio di
amministrazione di tale società, in cui veniva segnalato che quest'ultima si
trovava in una "situazione di timore di eccedenza di debiti a norma dell'art.
725 cpv. 2 CO" e ciò in base al conto annuale 2006 che veniva allegato. In
precedenza la B.________SA aveva già comunicato al predetto consiglio di
amministrazione almeno due volte "una situazione finanziaria, patrimoniale ed
economica" pessima e molto preoccupante. L'ufficio di revisione aveva in
particolare osservato che il patrimonio netto al 31 dicembre 2006 era pari a
fr. 23'000.-- e che il conto annuale 2006, pur essendo stato redatto a valori
di continuazione, non considerava alcuni accantonamenti e ammortamenti
necessari che porterebbero a una situazione di perdita di capitale a valori di
continuazione, senza che la società disponesse di dichiarazioni di
postergazione sufficienti a coprire la perdita di capitale. Esso aveva altresì
reiteratamente invano chiesto al consiglio di amministrazione la consegna di
una serie di documenti, quali segnatamente un piano di risanamento concordato
con le banche e un bilancio intermedio.

All'udienza del 24 ottobre 2007 la segnalante aveva confermato di aver
constatato che, effettuata la revisione a valore di continuazione al 31
dicembre 2006, la società versava in una situazione di eccedenza di debiti.
Tuttavia, dopo aver visto un bilancio intermedio al 30 settembre 2007 allestito
dal consiglio di amministrazione con la supervisione della C.________SA - la
quale non rivestiva alcuna carica all'interno della società, ma agiva su
mandato degli amministratori -, la B.________SA ha ritirato la propria
segnalazione e il Pretore ha immediatamente stralciato dai ruoli la causa.
A.b Il 6 novembre 2007 la B.________SA ha avviato una nuova analoga procedura,
ha comunicato al Pretore che non aveva potuto effettuare adeguati controlli dei
documenti prodotti dalla A.________SA né durante la predetta udienza né dopo lo
stralcio della procedura e ha riconfermato il timore che la società si trovi in
una situazione di eccedenza di debiti. Poiché il giorno prima l'assemblea degli
azionisti della A.________SA aveva destituito la segnalante, il Pretore ha
convocato ad un'udienza del 13 febbraio 2008 il nuovo ufficio di revisione.
Quest'ultimo non vi si è però presentato, perché aveva nel frattempo disdetto
il mandato. Con sentenza 15 febbraio 2008 il Pretore ha pronunciato il
fallimento, non ritenendo neppure dati i presupposti formali per un
differimento.

B.
Con sentenza 1° aprile 2008 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello del Cantone Ticino ha respinto un rimedio della A.________SA e ne ha
nuovamente pronunciato il fallimento. I Giudici cantonali hanno ritenuto che di
fronte ai ripetuti avvisi dell'ufficio di revisione al giudice e agli
amministratori spettava a quest'ultimi presentare un bilancio intermedio
soggetto alla verifica dell'ufficio di revisione o di un revisore abilitato per
dimostrare che la situazione denunciata non corrispondesse alla realtà. I
rappresentanti della società hanno invece unicamente prodotto un bilancio
intermedio al 30 settembre 2007, privo della verifica di un organo di revisione
e quindi inadatto ad attestare l'affermata assenza di una situazione di
sovraindebitamento. La Corte cantonale ha altresì considerato giustificata la
reiezione della domanda di differimento del fallimento, perché manca una
verifica indipendente dei documenti prodotti, atteso che l'attività svolta
dalla C.________SA (che ha segnatamente supervisionato l'allestimento dei
bilanci intermedi) non costituisce un rapporto di revisione.

C.
C.a Con ricorso in materia civile dell'8 aprile 2008 la A.________SA postula,
previa concessione dell'effetto sospensivo, in via principale la revoca del
fallimento e in via subordinata il rinvio degli atti all'autorità cantonale per
esame della domanda di "differimento/moratoria fallimentare". Sostiene che la
lettera 6 novembre 2007 trasmessa al giudice dal suo ex organo di revisione non
poteva essere considerata un avviso di una situazione di manifesta eccedenza di
debiti e che una tale situazione non sarebbe nemmeno stata documentata. Afferma
poi che il fallimento non può essere pronunciato sulla base della notifica di
un mero sospetto e che la parte segnalata non deve apportare la prova
dell'infondatezza del sospetto. Lamenta pure un'erronea applicazione degli art.
729b e 725a CO, perché quest'ultima norma disciplinerebbe unicamente il caso in
cui il consiglio di amministrazione ha notificato l'eccedenza di debiti, ma non
potrebbe essere applicata quando la segnalazione è partita dall'organo di
revisione. Ritiene infine che il giudice avrebbe dovuto entrare nel merito
della domanda subordinata di differimento del fallimento.

C.b Con decreto del 30 aprile 2008 il Presidente della Corte adita ha conferito
effetto sospensivo al ricorso nel senso che per la durata della procedura
innanzi al Tribunale federale non possono essere adottate misure d'esecuzione
forzata.
C.c Né l'autorità cantonale né l'opponente hanno presentato osservazioni al
ricorso.

Diritto:

1.
1.1 Una dichiarazione di fallimento è una decisione finale (DTF 133 III 687
consid. 1.2) che può essere impugnata al Tribunale federale con un ricorso in
materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF), indipendentemente dal valore di
lite (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF). Il tempestivo ricorso (art. 100 cpv. 1 LTF)
è pertanto in linea di principio ammissibile.

1.2 Giusta l'art. 99 cpv. 1 LTF possono essere addotti fatti e mezzi di prova
nuovi soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore. Tali
condizioni non sono manifestamente adempiute per i documenti prodotti dopo
l'inoltro del ricorso e concernenti segnatamente procedure avviate dalla
ricorrente dopo la pronuncia della sentenza impugnata che si rivelano quindi
irricevibili.

2.
2.1 La Corte cantonale ha indicato che l'art. 725 cpv. 2 CO prevede che,
qualora esista un fondato timore che la società anonima abbia un'eccedenza di
debiti, dev'essere allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica di
un revisore e che qualora da tale bilancio risulti che i debiti sociali non
sono coperti né stimando i beni secondo il valore d'esercizio, né stimandoli
secondo il valore di alienazione, il consiglio di amministrazione ne dà avviso
al giudice. Essa ha poi rilevato che in caso di inosservanza di tale obbligo da
parte del consiglio di amministrazione è compito dell'ufficio di revisione,
segnatamente se la società è oberata da debiti, di avvisare il giudice, il
quale ricevuto l'avviso dichiara il fallimento.

2.2 La ricorrente lamenta un'applicazione errata degli art. 729b CO e 725a CO e
sostiene segnatamente che il fallimento senza preventiva esecuzione può
unicamente essere pronunciato se la segnalazione di sovraindebitamento proviene
dal consiglio di amministrazione in applicazione dell'art. 725 cpv. 2 CO.

2.3 L'art. 729b cpv. 2 CO previgente, ripreso nella novella legislativa entrata
in vigore il 1° gennaio 2008 dagli art. 728c cpv. 3 e 729c CO (Messaggio del 23
giugno 2004 concernente la modifica del Codice delle obbligazioni (obbligo di
revisione nel diritto societario) e la legge federale sull'abilitazione e la
sorveglianza dei revisori, FF 2004 pag. 3598 seg. n. 2.1.3.2.3 e pag. 3601 n.
2.1.4.2.3), prevede, in caso di manifesta eccedenza di debiti (nel tenore della
novella legislativa "se la società è manifestamente oberata da debiti"),
l'obbligo dell'ufficio di revisione di avvisare il giudice se il consiglio di
amministrazione omette di farlo. Vi è una manifesta eccedenza di debiti quando
non sussistono dubbi che gli attivi non bastano per coprire i debiti e che
nessuna postergazione sufficiente è stata accordata; per essere manifesta
l'eccedenza di debiti non deve essere particolarmente grave, se la sua evidenza
risulta da altre circostanze (DTF 127 IV 110 consid. 5). L'avviso al giudice da
parte dell'ufficio di revisione costituisce una cosiddetta "esecuzione
surrogatoria" di un obbligo che spetta in primo luogo al consiglio di
amministrazione (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3a ed. 2004, pag. 1701 n.
821 e pag. 1902 n. 186; Rolf Watter, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2a
ed. 2002, n. 6 ad art. 729b CO; Eric Homburger, Zürcher Kommentar, n. 1250 ad
art. 725 CO). L'art. 729b CO ha come l'art. 725 cpv. 2 CO lo scopo di evitare
che l'apertura del fallimento sia procrastinata: in questo modo vengono sia
protetti i creditori attuali e futuri da - ulteriori - perdite, sia
salvaguardati interessi collettivi, evitando che delle persone giuridiche
sovraindebitate restino nel circuito economico (DTF 127 IV 110 consid. 5a con
numerosi rinvii dottrinali). Evidentemente tale scopo non potrebbe essere
raggiunto, se la segnalazione di una situazione di manifesta eccedenza di
debiti da parte dell'ufficio di revisione non potesse portare al fallimento
della società. Ne segue che la censura si rivela infondata.

3.
3.1 I Giudici cantonali hanno considerato che l'avviso previsto dal diritto
sulla società anonima nel caso di una situazione di sovraindebitamento è un
obbligo sancito dalla legge e non una richiesta di parte che può da questa
essere revocata. Essi hanno altresì rilevato che il secondo annuncio ha seguito
di pochissimo il primo ed è stato esplicitamente riferito alla documentazione
su cui era basata la prima segnalazione. La Corte cantonale ha poi reputato che
presentando un bilancio intermedio al 30 settembre 2007 carente della verifica
di un organo di revisione, la ricorrente non ha prodotto alcuna documentazione
provvista di quella verifica (revisione) in grado di contraddire la situazione
asserita dall'opponente.

3.2 La ricorrente sostiene che la segnalazione del 6 novembre 2007 non può
essere considerata un avviso di manifesta eccedenza di debiti, poiché non
contiene alcuna dichiarazione esplicita in tal senso ed è sprovvista di
documenti comprovanti uno stato di sovraindebitamento. Afferma poi che non è
possibile pronunciare il fallimento sulla base della notifica di un mero
sospetto, peraltro nemmeno riferito alla situazione attuale, ma al bilancio di
chiusura del 2006. Conclude asserendo che in ogni caso non le tocca apportare
la prova dell'erroneità del sospetto esternato dall'ex ufficio di revisione.

3.3 L'esistenza di un'effettiva situazione di sovraindebitamento è uno dei
presupposti materiali che dev'essere dato per poter pronunciare il fallimento
di una società senza preventiva esecuzione in applicazione dell'art. 725a CO
(Hanspeter Wüstiner, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2a ed. 2002, n. 3
ad Art. 725a CO; Hans Ulrich Hardmeier, Zürcher Kommentar, n. 1298 ad art. 725a
CO). Nella fattispecie in esame la Corte cantonale non ha dichiarato il
fallimento della ricorrente perché ha accertato una tale situazione, ma ha
basato la sua decisione sulla mancata confutazione della segnalazione
dell'ufficio di revisione con un nuovo bilancio intermedio debitamente
revisionato. La sentenza impugnata viola pertanto il diritto, poiché ha
dichiarato il fallimento della ricorrente nonostante l'assenza di un
presupposto indispensabile (la constatazione di una situazione di eccedenza di
debiti) per un tale provvedimento.

4.
Da quanto precede discende che il ricorso si appalesa fondato e come tale
dev'essere accolto e la dichiarazione di fallimento annullata. Così stando le
cose, non occorre esaminare la motivazione attinente alla richiesta -
subordinata - di concessione di un differimento del fallimento. La modifica
della decisione impugnata giustifica altresì una nuova ripartizione delle spese
del procedimento anteriore nel senso che le stesse sono poste a carico
dell'opponente (art. 67 LTF). Anche le spese giudiziarie e le ripetibili della
procedura federale seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF),
sebbene l'opponente non abbia presentato una risposta. Essa ha infatti
provocato la procedura che ha portato alla presente sentenza e nelle procedure
giudiziarie vige il principio secondo cui il ricorrente vincente, e cioé il
ricorrente che vede accolte le domande ricorsuali (cfr. DTF 123 V 156 e 159),
non sopporta i costi necessari causatigli dalla controversia. Non soccorre
all'opponente nemmeno il fatto di essersi limitata ad avvisare il giudice.
L'obbligo di segnalare al giudice una situazione di manifesto
sovraindebitamento è esplicitamente previsto dal CO, motivo per cui il revisore
che assume la carica è a conoscenza e accetta la possibilità di dover iniziare
una tale procedura giudiziaria con le predette conseguenze per quanto attiene
alle spese e alle ripetibili.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.
Il ricorso è accolto e la dichiarazione di fallimento con effetto al 4 aprile
2008 pronunciata dal Tribunale d'appello del Cantone Ticino con sentenza 1°
aprile 2008 è annullata.

2.
Le spese del procedimento anteriore sono a carico dell'opponente.

3.
Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico dell'opponente, che
rifonderà alla ricorrente fr. 3'000.-- a titolo di ripetibili della sede
federale.

4.
Comunicazione alle parti, alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello del Cantone Ticino e per informazione all'Ufficio dei fallimenti di
Lugano, agli Uffici del registro fondiario e del registro di commercio di
Lugano.

Losanna, 10 luglio 2008

In nome della II Corte di diritto civile
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: Il Cancelliere:

Raselli Piatti