Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.233/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_233/2008/bnm

Urteil vom 14. August 2008
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Marazzi,
nebenamtlicher Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Zbinden.
Parteien
X.________ (Ehemann),
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Christine Burger-Stutz,
gegen

Y.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecher Dr. René Müller,
Gegenstand
Eheschutz (Obhut über unmündiges Kind),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht,
5. Kammer, vom 10. März 2008.

Sachverhalt:

AA.
Mit je einem Begehren ersuchten X.________ (Ehemann) und Y.________ (Ehefrau)
das jeweils zuständige Gericht am 10. September 2007 um Erlass von
Eheschutzmassnahmen. Im Einverständnis beider Parteien wurden die Verfahren
vereinigt und an das Gerichtspräsidium Laufenburg überwiesen, welches mit
Verfügung vom 17. September 2007 die Obhut über das gemeinsame, minderjährige
Kind der Parteien vorläufig der Mutter, Y.________, und später mit Urteil vom
26. September 2007 vorsorglich dem Vater, X.________, zusprach. Mit
Eheschutzurteil vom 14. November 2007 wurde das Kind schliesslich bis zum 31.
Dezember 2007 unter die Obhut des Vaters und ab 1. Januar 2008 unter diejenige
der Mutter gestellt; ferner regelte das Gerichtspräsidium die finanziellen
Folgen der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts.

AB.
Das Obergericht des Kantons Aargau (Zivilgericht, 5. Kammer) wies am 10. März
2008 die vom Vater hiergegen erhobene Beschwerde teilweise gut; in Bezug auf
die hier streitige Obhutszuteilung wies es die Beschwerde indessen ab.

AC.
Gegen dieses Urteil hat der Vater am 14. April 2008 beim Bundesgericht
Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, die Obhut über das gemeinsame
Kind ihm zuzusprechen bzw. zu belassen und der Mutter ein angemessenes
Besuchsrecht zu gewähren; eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben
und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz bzw. an die erste Instanz
zurück zu weisen, mit dem Auftrag, ein Gutachten zur Abklärung der
Obhutszuteilung zu erstellen. In prozessualer Hinsicht beantragt er, der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung des Gesuchs um aufschiebende
Wirkung; das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung dazu verzichtet. Zur Sache
sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

AD.
Durch Präsidialverfügung vom 13. Mai 2008 ist das Gesuch um aufschiebende
Wirkung abgewiesen worden.

AE.
Mit Schreiben vom 23. Juni 2008 hat die Beschwerdegegnerin ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht gestellt.

Erwägungen:

12.
Die Anordnung von Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172
ff. ZGB) ist eine Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG. Erst als Folge
der Kinderzuteilung geht es auch um die Unterhaltsbeiträge. Wie schon unter der
Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes gelten familienrechtliche Klagen mit
finanziellen Nebenfolgen als nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten, wenn die
Regelung dieser Folgen notwendiger Bestandteil des Entscheids über die nicht
vermögensrechtliche Streitigkeit ist. Strittig ist hier zur Hauptsache die
Zuteilung der Obhut über das gemeinsame Kind, mithin eine Frage nicht
vermögensrechtlicher Natur. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen können
mit keinem weiteren kantonalen Rechtsmittel erhoben werden (vgl. §§ 335 ff. ZPO
/AG), sodass die Beschwerde in Zivilsachen auch aus der Sicht von Art. 75 Abs.
1 BGG offen steht (BGE 133 III 393 E. 2 S. 395). Sodann gelten
Eheschutzentscheide als Endentscheide im Sinn von Art. 90 BGG (BGE 133 III 393
E. 4 S. 395 f.).

13.
Eheschutzentscheide sind Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG (BGE 133 III 393 E. 5).
13.1 Nach Art. 98 BGG kann mit Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Die
Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine
solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106
Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen
Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG - klar und detailliert
anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern
verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 133 III 393 E. 6 S.
397 mit Hinweisen). Bei der Willkürrüge ist in der erwähnten Form aufzuzeigen,
inwiefern der kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar sein, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen bzw. eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder sonst wie in stossender
Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen soll (BGE 133 I 149 E. 3.1 S.
153 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik wird nicht eingetreten (BGE
130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen).
13.2 Nach Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h.
willkürlich (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252), ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
BGG). Wird eine willkürliche Feststellung von Tatsachen geltend gemacht, ist
neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des
Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese offensichtlich
unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner
Weise rechtfertigen lasse (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398 mit Hinweisen). Der
Beschwerdeführer kann sich mit anderen Worten nicht darauf beschränken, den
bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen
oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären.
Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz, die
den dargelegten Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten. Vorbehalten
bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG,
die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S.
255).
14.
14.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe es unterlassen,
ein kinderpsychiatrisches Gutachten einzuholen, obwohl er mehrfach darauf
hingewiesen habe, es bestünden Anzeichen auf sexuelle Übergriffe sowie
körperliche und psychische Gewalt seitens der Beschwerdegegnerin. Aufgrund
dieser Anzeichen sowie der für Eheschutzmassnahmen geltenden Offizialmaxime
seien sowohl das Bezirksgericht Laufenburg als auch die Vorinstanz dazu
verpflichtet gewesen.

Es triff wohl zu, dass der Beschwerdeführer seiner Klage vom 10. September 2007
eine Gefährdungsmeldung beigefügt hat, in welcher im weitesten Sinne von
sexuellen Übergriffen die Rede ist ("Des Weiteren erzählte mir [der Sohn], dass
er mit Mami und einem Mann zu Dritt in einer Badewanne war. Er wolle auch
nicht, dass dieser Mann ihn mit einem Tuch abtrockne. ... Z.________ berichtete
mir auch, dass bei Mami alle miteinander [auch der Mann] nackt schlafen
gingen."). Ähnliche Ausführungen sind auch in einem an das Bezirksgericht
Laufenburg bzw. an einen Herrn V.________ im Rahmen eines Strafverfahrens
gerichteten Schreiben enthalten. Dieses datiert indessen vom 30. November 2007,
während das erstinstanzliche Urteil bereits am 14. November 2007 ergangen ist.
Mithin konnte jenes nicht Grundlage des erstinstanzlichen Urteils sein. Der
Beschwerdeführer hat den Vorwurf von angeblichen sexuellen Übergriffen sowie
körperlicher und psychischer Gewalt in den vorinstanzlichen Verfahren weder in
seiner Klage vom 10. September 2007 noch in späteren Rechtsschriften in
rechtsgenüglicher Art zum Verfahrensthema gemacht. Namentlich ist
festzustellen, dass er keine schriftlichen Berichte der gemäss Schreiben vom
30. November 2007 angegangenen Personen (Dr. med. D. W.________ vom
Kinderschutzbund sowie der nicht namentlich genannte Kinderarzt und der
Kinderpsychiater) eingereicht und auch nicht begründet hat, weshalb dies nicht
möglich gewesen sein sollte. Mithin ist die Behauptung neu.

14.2 Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur
soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass
gibt (im gleichen Sinne schon die Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde: BGE
128 I 354 E. 6c S. 357 mit Hinweisen). In der Beschwerde ist darzutun,
inwiefern die erwähnte Voraussetzung erfüllt sein soll (BGE 133 III 393 E. 3 S.
395). Die Beschwerdeschrift enthält keine derartigen Ausführungen. Das
Bundesgericht hat - wie früher nach Art. 63 Abs. 2 OG - seinem Urteil den
Sachverhalt zu Grunde zu legen, den die kantonale Instanz festgestellt hat
(Art. 105 Abs. 1 BGG). Deshalb findet auch auf diese Gesetzesbestimmung die
bisherige Rechtsprechung Anwendung, wonach vor Bundesgericht neue tatsächliche
Behauptungen und Beweismittel auch im Zusammenhang mit Fragen der
Kinderzuteilung trotz der dort geltenden Untersuchungs- und Offizialmaxime
grundsätzlich unzulässig sind (BGE 120 II 229 E. 1 S. 231 f.). Die vom
Beschwerdeführer neu vorgebrachten tatsächlichen Behauptungen sind nach dem
Gesagten unbeachtlich.
14.3 In seinen restlichen Ausführungen beschränkt sich der Beschwerdeführer
darauf, den vorinstanzlichen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen
gegenüberzustellen und darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu
würdigen gewesen wären. Inwiefern die tatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz offensichtlich falsch sein sollten, legt er nicht dar. Soweit der
Beschwerdeführer behauptet, die Vorinstanz habe das Recht willkürlich
angewendet, belässt er es bei einer appellatorischen Kritik am angefochtenen
Entscheid, ohne sich mit dessen Erwägungen auseinander zu setzen, was
namentlich auch für die Behauptung gilt, die Beschwerdegegnerin leide an einem
Borderline-Syndrom. Diesbezüglich hat die Vorinstanz erwogen, es liege weder
eine ärztliche Diagnose vor, noch könnten entsprechende Hinweise den Akten
entnommen werden. Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander.

15.
Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Die
Gerichtskosten sind mithin dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
BGG). Dieser hat ausserdem die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG), wobei zu berücksichtigen ist,
dass die Beschwerdegegnerin einzig eingeladen wurde, sich zum Gesuch um
aufschiebende Wirkung zu äussern. Damit wird das Gesuch der Beschwerdegegnerin
um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos, zumal sie nicht behauptet und
auch nicht ersichtlich ist, dass die Entschädigung als uneinbringlich gilt
(vgl. BGE 122 I 322 E. 2 und 3).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. August 2008

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Zbinden