Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.307/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_307/2008/don

Urteil vom 11. Juni 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Marco Bolzern.

Gegenstand
Rechtsöffnung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern,
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als Rekursinstanz, vom 8. April 2008.

Sachverhalt:

A.
Mit Vertrag vom 20. Juni 2006 gewährte Y.________ der Z.________ AG ein
Darlehen von Fr. 100'000.--. Im Darlehensvertrag sind die X.________ AG als
"Bürge 2. Rang" und weitere Personen als "Bürge 3. Rang" aufgeführt; sie haben
den Darlehensvertrag ebenfalls unterzeichnet. In Art. 4 des Vertrages ist
festgehalten: Bei Nichteinhaltung der Rückzahlungspflicht kann der
Darlehensgeber auf die Bürgen 2. und 3. Ranges 30 Tage nach Verfall ohne
weitere Ankündigungen zurückgreifen.

B.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 20712873 des Betreibungsamtes Luzern vom 8. Oktober 2007
leitete Y.________ gegen die X.________ AG für Fr. 100'000.-- nebst Zins die
Betreibung ein.

Mit Entscheid vom 24. Januar 2008 erteilte der Amtsgerichtspräsident III von
Luzern-Stadt für den gewünschten Betrag die provisorische Rechtsöffnung. Den
hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Luzern mit
Entscheid vom 8. April 2008 ab.

C.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die X.________ AG am 6. Mai 2008
Beschwerde eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Verweigerung
der provisorischen Rechtsöffnung. Mit Präsidialverfügung vom 22. Mai 2008 wurde
der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. In der Sache
selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid ist ein kantonal letztinstanzlicher
Endentscheid mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert, gegen den
grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen ergriffen werden kann (Art. 72 Abs.
2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).

Rechtsöffnungen sind keine vorsorglichen Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG,
weshalb alle Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig sind und das Bundesgericht
behauptete Rechtsverletzungen mit freier Kognition prüft (BGE 133 III 399 E.
1.5 S. 400).

2.
Das Obergericht hat festgehalten, es gelte als akzeptiert, dass der als
Rechtsöffnungstitel angerufene und von der Beschwerdeführerin unterzeichnete
Darlehensvertrag diese in ihrer Rolle als Bürgin ausdrücklich als
Vertragspartnerin des Gläubigers nenne und nach dem Wortlaut des Vertrages von
einer Kaskadenhaftung auszugehen sei, d.h. den als Bürgen im 3. Rang
bezeichneten Personen die Stellung von Nachbürgen im Sinn von Art. 498 OR
zukomme. Unangefochten seien auch die vorinstanzlichen Feststellungen, dass der
Darlehensvertrag zugleich den Bürgschaftsvertrag enthalte, die Höhe des
Darlehens und des Zinses genau beziffert seien und der Rückgriff auf die Bürgen
in Ziff. 4 unmissverständlich vorgesehen sei. Die Bürgschaftsverpflichtung der
Beschwerdegegnerin sei damit gültig und im Übrigen seien die gesetzlichen
Voraussetzungen für ihre Belangung als Bürgin gegeben.

3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bürgschaft bedürfe der öffentlichen
Beurkundung, sobald natürliche Personen involviert seien (Art. 493 Abs. 2 OR),
und zwar gelte dies für sämtliche Bürgschaftsformen, also entgegen dem von den
kantonalen Gerichten zitierten Basler Kommentar auch für die Nachbürgschaft im
Sinn von Art. 498 Abs. 1 OR. Dies ergebe sich sowohl aus der grammatikalischen
Auslegung von Art. 498 Abs. 1 OR, wonach der Nachbürge neben dem Vorbürgen in
gleicher Weise wie der einfache Bürge neben dem Hauptschuldner hafte, als auch
aus einer teleologischen, systematischen und rechtsvergleichenden Auslegung.
Damit sei aber der ganze Darlehensvertrag als Bürgschaft im Sinn von Art. 20
Abs. 1 OR (recte: Art. 11 Abs. 2 OR) nichtig; eine Teilnichtigkeit nach Art. 20
Abs. 2 OR komme nicht in Frage, da anzunehmen sei, dass der Vertrag ohne den
nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

4.
Art. 20 Abs. 2 OR stellt den Grundsatz auf, dass nur die vom Mangel betroffenen
Teile eines Vertrages nichtig sind. Er betrifft primär die inhaltliche
Teilnichtigkeit von Verträgen, kann aber analog auf die Fälle teilweiser
Formungültigkeit übertragen werden (vgl. BGE 117 II 382 E. 2b S. 386).

Die Beschwerdeführerin behauptet, einem Rechtsirrtum unterlegen zu sein, und
macht geltend, im Wissen um die Ungültigkeit der Nachbürgschaft hätte sie die
(Vor-)bürgschaft nie abgeschlossen.

Nun ginge aber dem Wissen um allfällige Formfehler - so diese gegeben sein
sollten, was vorliegend offen gelassen werden kann - einer nachrangigen
Verpflichtung von vornherein jede Eignung ab, den Willensentschluss zum
Eingehen einer vorrangigen zu beeinflussen, denn allfällige
Rückgriffsmöglichkeiten ergeben sich einzig im Verhältnis des nachrangig zum
vorrangig Haftenden, d.h. immer nur dann, wenn der Bürge für die Hauptschuld
oder der Nachbürge für die Bürgschaftsschuld in Anspruch genommen wird, nie
aber im umgekehrten Verhältnis: Wird erfolgreich der Hauptschuldner in Anspruch
genommen, geht die akzessorische Bürgschaftsverpflichtung ebenso unter wie die
Nachbürgschaftsverpflichtung für den Fall, dass der Vorbürge erfolgreich
belangt werden konnte. Mit der Nachbürgschaft wird also die Stellung des
Vorbürgen in keiner Weise verbessert und entsprechend ist nicht zu sehen,
inwiefern allfällige Formmängel auf dieser Stufe den Willensentschluss der
Beschwerdeführerin hätten beeinflussen können; ihre dahingehende Behauptung ist
abwegig. Dass die von ihr eingegangene Bürgschaftsverpflichtung als solche
formgültig ist, weil sie eine juristische Person ist und es deshalb mit Bezug
auf diese Verpflichtung so oder anders keiner öffentlichen Beurkundung
bedurfte, anerkennt sie implizit selbst.

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der Beschwerdegegner als Gläubiger
hätte den Darlehensvertrag - und damit auch den akzessorischen
Bürgschaftsvertrag - nicht abgeschlossen, wenn er um die Formnichtigkeit der
Nachbürgschaft gewusst hätte, so ist dieser Einwand eine blosse Behauptung und
damit nicht "sofort glaubhaft gemacht" im Sinn von Art. 82 Abs. 2 SchKG
(Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 349; zur Kasuistik vgl.
Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Bern 1980, § 26 Ziff. 1, 6 und 10;). Nach
allgemeiner Definition erfordert die Glaubhaftmachung, dass der Richter
überwiegend von der Wahrheit einer vorgebrachten Tatsache überzeugt ist (Vogel/
Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, Kap. 10 N. 26),
wofür jedenfalls objektive Anhaltspunkte erforderlich sind (BGE 88 I 11 E. 5a
S. 14). Vorliegend bestehen für einen Gläubigerwillen in dem von der
Beschwerdeführerin behaupteten Sinn keinerlei Anhaltspunkte, und ein
dahingehender subjektiver Parteiwille liegt auch nicht in einer Weise auf der
Hand, dass objektive Anhaltspunkte geradezu entbehrlich schienen. Die
Einwendung der Beschwerdeführerin kann folglich weder im Allgemeinen als
glaubhaft gemacht gelten noch ist im Speziellen eine Verletzung von Art. 82
Abs. 2 SchKG ersichtlich.

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sowohl für die Hauptschuld als auch für die
Bürgschaftsverpflichtung ein Rechtsöffnungstitel vorliegt, dass die
Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bürgin gegeben sind und allfällige
Formmängel der Nachbürgschaft keinen Einfluss auf die (Vor-)bürgschaft hätten
bzw. für den behaupteten Einfluss auf den Darlehensvertrag keine Anhaltspunkte
bestehen. Das Obergericht hat folglich mit der Erteilung der provisorischen
Rechtsöffnung kein Bundesrecht verletzt.

Zufolge Abweisung der Beschwerde sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdegegner ist in der Sache selbst
kein Aufwand entstanden; ebenso wenig ist er für die Stellungnahme zum Gesuch
um aufschiebende Wirkung entschädigungsberechtigt, weil diesbezüglich nicht in
seinem Sinn entschieden worden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern,
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als Rekursinstanz, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juni 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Möckli