Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.309/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_309/2008

Urteil vom 12. März 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter L. Meyer,
Marazzi, von Werdt, Raselli,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Remo Cahenzli,

gegen

1. Stockwerkeigentümergemeinschaft A.________ bestehend aus:
2. B.________,
3. C.________,
4. D.________,
5. E.________,
6. F.________,
sowie
7. G.________,
Beschwerdegegner,
Gegenstand
alle vertreten durch Rechtsanwältin Laura Oesch,

(Vollzug; vorsorgliche Massnahmen; Dienstbarkeit),

Beschwerde in Zivilsachen mit Verfassungsrüge gegen das Beiurteil des
Bezirksgerichtsausschuss Imboden vom 4. März 2008.

Sachverhalt:

A.
A.a Die Parteien sind Eigentümer der in S.________ gelegenen Parzellen Nr. 1
(G.________), Nr. 2 (Stockwerkeigentümergemeinschaft A.________ (nachfolgend:
Stockwerkeigentümergemeinschaft), unterteilt in fünf Stockwerkseigentumsanteile
der Eigentümer B.________, C.________, D.________, E.________ und F.________)
sowie Nr. 3 (X.________).

A.b Auf dem oberen östlichen Teil der Parzelle Nr. 2 sowie auf dem oberen
westlichen Teil der Parzelle Nr. 1 befindet sich eine Strassenausbuchtung. Bei
der Überbauung der Parzelle Nr. 2 wurde der darauf liegende Teil dieser Fläche
zu einer Parkfläche für Fahrzeuge umgebaut, so dass die Strassenausbuchtung
nicht mehr befahren werden kann und darauf keine Wendemanöver mehr möglich
sind. Sodann hatten G.________ als Eigentümer des Grundstücks Nr. 1 im Bereich
der Strassenausbuchtung Eisenabsperrpfosten (inkl. Kettenspannung) einbetoniert
und am östlichen Ende der Dienstbarkeitsanlage einen Pflanzgarten angelegt.
A.c X.________ erwirkte zwei Amtsbefehle des Kreispräsidenten U.________,
welche die Eigentümer der Parzellen Nr. 2 und 1 zur Wiederherstellung eines
Zustandes verpflichteten, der ihr die ungehinderte Ausübung von Wendmanövern
erlaubt (Entscheide vom 7. Dezember 2006). Mit Entscheid vom 25. Oktober 2007
ordnete der Kreisgerichtspräsident den Vollzug der rechtskräftigen Amtsbefehle
an.

B.
B.a Am 26. Februar 2007 reichten die Mitglieder der
Stockwerkeigentümergemeinschaft sowie G.________ (nachfolgend: Kläger) beim
Vermittleramt des Kreises U.________ Klage gegen X.________ (nachfolgend:
Beklagte) ein, welche nach erfolgloser Vermittlung vom 19. Juni 2007 mit
Prozesseingabe vom 11. Juli 2007 an das Bezirksgericht lmboden prosequiert
wurde. Darin beantragen die Kläger die Feststellung des Nichtbestehens eines
Fuss- und Fahrwegrechts bzw. eines Kehrplatzes zu Lasten ihrer Grundstücke und
zu Gunsten des Grundstückes von X.________.

B.b Im Rahmen dieses Hauptverfahrens stellten die Kläger am 31. Oktober 2007
beim Bezirksgerichtspräsidium lmboden ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mit
den Begehren, es seien beide Verfahren betreffend Vollzug der Amtsbefehle vom
7. Dezember 2006 bis zur rechtskräftigen Erledigung der vor Bezirksgericht
Imboden hängigen Zivilstreitsache zu sistieren; der Beklagten wie auch dem
Kreisamt U.________ seien unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB
für die Dauer des Prozesses zu verbieten, den Streitgegenstand zu verändern
bzw. durch Dritte verändern zu lassen.
B.c Mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 trat der Bezirksgerichtspräsident
lmboden auf das Gesuch der Kläger vom 31. Oktober 2007 nicht ein. An diesem
Entscheid wirkte lic. iur. R.________ als Aktuar mit.
B.d Mit Urteil vom 4. März 2008, an welchem zwar ein anderer Präsident, aber
lic. iur R.________ erneut als Aktuar mitwirkte, hiess der
Bezirksgerichtsausschuss lmboden eine Beschwerde der Kläger gegen die Verfügung
vom 12. Dezember 2007 gut, sistierte den Vollzug der Amtsbefehle des
Kreispräsidenten Trins vom 7. Dezember 2006 und verbot dem Kreisamt U.________
sowie der Beklagten, den Streitgegenstand bis zum rechtskräftigen Entscheid in
der vor dem Bezirksgericht lmboden hängigen Zivilstreitsache zu verändern bzw.
durch Dritte verändern zu lassen.

C.
Mit Eingabe vom 5. Mai 2008 führt die Beklagte (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen, eventuell subsidiäre
Verfassungsbeschwerde mit den Begehren, das angefochtene Urteil aufzuheben und
die Sache zur Neubeurteilung in ordnungsgemässer Zusammensetzung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt eine Verletzung der Ausstandspflicht sowie
des Rechts auf einen verfassungsmässigen Richter.

Die Kläger (nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragen, auf die Beschwerde nicht
einzutreten, eventuell die Sache zur Beurteilung in gesetzmässiger
Zusammensetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Bezirksgerichtsausschuss hat auf Vernehmlassung verzichtet.

D.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung ist mit
Präsidialverfügung vom 26. Mai 2008 abgewiesen worden.

E.
Anlässlich der öffentlichen Sitzung vom 4. Dezember 2008 wurde die
Angelegenheit beraten, die Verhandlung aber vertagt, weil die Ausstandsfrage
nicht spruchreif war.

F.
Nachdem die II. zivilrechtliche Abteilung auf einen Meinungsaustausch nach Art.
23 BGG verzichtet hatte, wurde über die Sache an der öffentlichen Sitzung vom
12. März 2009 entschieden.

Erwägungen:

1.
1.1 Der Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses über vorsorgliche Massnahmen
gilt als Zwischenentscheid nach Art. 93 BGG, der einen nicht wieder
gutzumachenden rechtlichen Nachteil bewirken kann und daher vor Bundesgericht
anfechtbar ist (BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 86 mit Hinweisen).

1.2 Gegen das vorliegende Urteil des Bezirksgerichtsausschusses über
vorsorgliche Massnahmen steht kein Rechtsmittel an das Kantonsgericht von
Graubünden offen (vgl. Art. 237 ZPO/GR; PKG 1978 Nr. 21 S. 74; Urteil 5P. 232/
2000 vom 19. Oktober 2000 E. 1, nicht publ. in: BGE 126 III 497; Urteil 5C_63/
2007 vom 23. November 2007 E.1.1; Nay, Zivilprozessordnung und
Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, 1986, N. 4 zu Art. 237 ZPO/
GR). Da übergangsrechtlich noch kein oberes kantonales Gericht als Vorinstanz
bestehen muss (Art. 86 Abs. 2 i.V.m. Art. 130 BGG), ist der Entscheid des
Bezirksgerichtsausschusses letztinstanzlich.

1.3 Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen ist zudem,
dass der Streitwert - nach Massgabe der Hauptsache - den Betrag von 30'000
Franken erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Im angefochtenen Beschluss wird
der Streitwert entgegen Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG nicht angegeben. Unter
Hinweis auf die beim Bundesgericht "hängige Beschwerdesache 5A_660/2007", in
welchem es um die Sanierung der gleichen Dienstbarkeitsanlage gehe, welche von
der Vorinstanz mit einem Betrag von Fr. 40'000.-- gutgeheissen worden sei,
behauptet die Beschwerdeführerin, der Streitwert für das vorliegende Verfahren
betrage mindestens Fr. 40'000.--; koste die Sanierung bereits Fr. 40'000.--,
sei auch der Wert der Dienstbarkeit bzw. der entsprechenden Anlage entsprechend
hoch festzusetzen. Unter den gegebenen Umständen ist von einem den Betrag von
mindestens Fr. 30'000.-- erreichenden Streitwert auszugehen.

1.4 Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als
eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art.
106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen
Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG - klar und detailliert
anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern
verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 133 III 393 E. 6 S.
397). Bei der Willkürrüge (Art. 9 BV) ist in der erwähnten Form aufzuzeigen,
inwiefern der kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar sein, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen bzw. eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder sonst wie in stossender
Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen soll (BGE 133 I 149 E. 3.1 mit
Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik wird nicht eingetreten. Soweit die
Beschwerde diesen Anforderungen nicht entspricht, ist darauf nicht einzutreten.

1.5 Der Antrag der Beschwerdeführerin lautet lediglich auf Aufhebung des
angefochtenen Urteils und auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuem
Entscheid. Grundsätzlich ist die Beschwerde kein kassatorisches Rechtsmittel
(Art. 107 Abs. 2 und Art. 117 BGG; Botschaft zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4345/4346). Sollten sich die Rügen als
begründet erweisen, bliebe indessen nur die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids verbunden mit der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Unter
diesen Voraussetzungen erweist sich der gestellte Antrag als zulässig.

1.6 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist -
unter Vorbehalt der obigen Ausführungen - einzutreten. Damit bleibt für die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde kein Raum (Art. 113 BGG).

2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 1 EMRK, indem derselbe Aktuar (Gerichtsschreiber) sowohl beim
Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Imboden vom 12. Dezember
2007 als auch beim angefochtenen Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses
Imboden vom 4. März 2008 mitgewirkt habe. Gemäss Art. 34 ff. des
Gerichtsorganisationsgesetzes des Kantons Graubünden (GOG; BR 173.0) seien
Aktuare der Bezirksgerichte Beamte der richterlichen Gewalt, die gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht ohne Verletzung der Ausstandspflichten
sowohl bei der verfügenden Instanz wie auch bei der Beschwerdeinstanz mitwirken
dürfen. Weiter rügt die Beschwerdeführerin die willkürliche Anwendung von Art.
42 lit. e GOG/GR, weil gemäss dieser Bestimmungen Aktuare in allen
Angelegenheiten in den Ausstand zu treten haben, in denen sie an einem
Entscheid unterer Instanzen mitwirkten.

2.2 Wird mit einer Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den
verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so prüft das
Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur
unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob
die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den
Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 131
I 113 E. 3.2 mit Hinweisen).

2.3 Soweit die Beschwerdeführerin die Anwendung von Art. 42 lit. e GOG/GR durch
den Bezirksgerichtsauschuss als willkürlich beanstandet, erweist sich ihre
Beschwerde als unbegründet:

Die Beschwerdeführerin übersieht, dass der nach Eintritt der Rechtshängigkeit
für Massnahmenentscheide zuständige Präsident des Bezirksgerichts (bzw. der
zuständigen Kammer) im Verhältnis zum Bezirksgerichtsausschuss nicht Vorinstanz
im Sinn von Art. 42 lit. e GOG/GR ist. Artikel 237 Abs. 1 ZPO/GR statuiert eine
Weiterziehungsmöglichkeit vom Präsidenten des Spruchkörpers an den
Bezirksgerichtsausschuss, wobei sich das Verfahren innerhalb ein und derselben
Instanz abspielt. Da Art. 42 lit. e GOG/GR in dieser Konstellation nicht
greift, hat der kantonale Gesetzgeber in Art. 237 Abs. 3 ZPO/GR eine spezielle
Regelung getroffen, die ausschliesslich für den Präsidenten eine
Ausstandspflicht vorsieht. Die Mitwirkung des Aktuars in beiden Verfahren
entspricht dem Wortlaut der Bestimmung und stellt somit keinen krassen Verstoss
gegen kantonales Recht dar. Von Willkür kann nicht Rede sein (zum
Willkürbegriff: BGE 119 Ia 113 E. 3a S. 117; 131 I 57 E. 2 S. 61; 133 I 149 E.
3.1).

2.4 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie
des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine
Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter
ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver
Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die
Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie
verletzt (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das
Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne
Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache
schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall so genannter Vorbefassung
stellt sich die Frage, ob sich eine Gerichtsperson durch ihre Mitwirkung an
früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt
hat, die sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren
als nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116, mit
Hinweisen).
Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung einer
Gerichtsperson vorliegt, kann nicht generell gesagt werden; es ist vielmehr in
jedem Einzelfall - anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen
Umstände (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3d, S. 59) - zu untersuchen, ob die konkret zu
entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint (BGE 126
I 68 E. 3c, S. 73; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57).
Die hauptsächlich für den Strafprozess entwickelte Rechtsprechung kann nicht
ohne weiteres auf das zivilprozessuale Verfahren übertragen werden (BGE 131 I
113 E. 3.6 S. 118, mit Hinweisen). Mehrfache Funktionen einer Gerichtsperson,
die sich in demselben Verfahren wiederholt mit einer Streitsache zu befassen
hat, begründen für sich allein nicht ohne weiteres einen Ausstandsgrund. Eine
Gerichtsperson kann nur abgelehnt werden, wenn die vorhergehende Tätigkeit den
objektiv begründeten Anschein der Befangenheit hervorruft; es müssen konkrete
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Gericht einer anderen Bewertung der
Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der Verfahrensausgang deswegen
nicht mehr offen erscheint.

2.5 Der Beschwerdeweg vom Präsidenten an den Bezirksgerichtsausschuss ist ein
Rechtsbehelf, der nur gegen prozessleitende und vorsorgliche
Präsidialverfügungen ergriffen werden kann. Dieser Rechtsbehelf ähnelt in
gewisser Weise dem Einspracheverfahren (Rechtsbehelf innerhalb der gleichen
Instanz), wobei die Zuständigkeit vom Präsidenten auf den
Bezirksgerichtsausschuss erweitert wird. In dieser speziellen Konstellation ist
mit Art. 30 Abs. 1 BV vereinbar, dass derselbe Aktuar sowohl am Entscheid des
Präsidenten als auch im Verfahren vor dem Bezirksgerichtsauschuss mitwirkt.
Anders wäre lediglich zu entscheiden, wenn objektive Anhaltspunkte für die
Befangenheit des Aktuars sprächen, was vorliegend weder dargetan noch
ersichtlich ist.

3.
3.1 Eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter (Art. 30
Abs. 1 BV) erblickt die Beschwerdeführerin sodann in der Sistierung der vom
Kreispräsidenten U.________ am 25. Oktober 2007 erlassenen Vollzugsbefehle
durch den Bezirksgerichtsausschuss Imboden. Ausserhalb des SchKG seien nur die
Kreispräsidien für Vollstreckungsfragen zuständig (Art. 255 ZPO/GR), womit die
beantragte Sistierung ausschliesslich in die Zuständigkeit des Kreispräsidenten
U.________ falle. Mit der Sistierung des Vollzuges der Amtsbefehle habe der
Bezirksgerichtsausschuss Imboden seinen Zuständigkeitsbereich bei vorsorglichen
Massnahmen nach Art. 52 ZPO/GR sowohl in sachlicher als auch in funktioneller
Hinsicht überschritten.

3.2
3.2.1 Gemäss Art. 52 Abs. 2 ZPO/GR ist nach Eintritt der Rechtshängigkeit einer
beim Bezirksgericht anhängig gemachten Sache dessen Präsident (bzw. der
Präsident der Kammer) zuständig für den Erlass geeigneter Massnahmen zur
vorsorglichen Regelung der Verhältnisse oder zur Sicherstellung der
Streitsache, zur Erhaltung ihres Wertes und ihrer Nutzung sowie der vorhandenen
Sachlage, wenn glaubhaft gemacht wird, dass sonst einer Partei ein nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 52 Abs. 2 ZPO GR). Einschränkungen
in Bezug auf den Inhalt vorsorglicher Massnahmen lassen sich dieser Bestimmung
nicht entnehmen.

3.2.2 Die vorsorgliche Massnahme ist ein Institut des Prozessrechts oder des
materiellen Rechts. Das einschlägige Recht bestimmt, unter welchen
Voraussetzungen eine solche Massnahme verlangt und angeordnet werden kann. Laut
bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind unter vorsorglichen Massnahmen
einstweilige Verfügungen zu verstehen, die eine Frage vorläufig regeln, d.h.
Verfügungen mit provisorischem Charakter, die solange aufrecht bleiben, als
aussergewöhnliche Verhältnisse ihren Bestand erfordern (vgl. BGE 133 III 393 E.
5.1 S. 396). Entscheiden über den Erlass vorsorglicher Massnahmen kommt deshalb
auch keine materielle Rechtskraft zu; sie können durch spätere Verfügung
abgeändert oder aufgehoben werden, namentlich wenn sich die Verhältnisse
geändert haben.
3.2.3 Vorliegendenfalls hat der Bezirksgerichtsausschuss die an die
Beschwerdegegner gerichteten Amtsbefehle nicht aufgehoben, sondern lediglich
deren Vollzug vorübergehend bis zum Erlass des Endurteils sistiert. Dabei
handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme, zu deren Erlass der
Bezirksgerichtsausschuss offensichtlich zuständig ist (Art. 52 Abs. 2 i.V.m.
Art. 237 Abs. 1 ZPO/GR). Nachdem die Beschwerdegegner auf Feststellung des
Nicht-Bestands einer Dienstbarkeit in dem von der Beschwerdeführerin
behaupteten Umfang geklagt hatten, galt es, den bestehenden Zustand für die
Dauer des Prozesses zu erhalten. Dies liess sich im konkreten Fall nur mit
einer Sistierung des Vollzuges der Amtsbefehle erreichen, zumal der bestehende
Zustand auf den Grundstücken nach Anordnung des Vollzugs der Amtsbefehle noch
während der Dauer des Hauptverfahrens hätte verändert werden können bzw.
müssen. Hat der Bezirksgerichtssausschuss aber die im konkreten Fall zur
Erhaltung des bestehenden Zustandes erforderliche Massnahme getroffen, bleibt
unerfindlich, inwiefern er Art. 52 Abs. 2 ZPO/GR verfassungswidrig angewendet
haben soll.

4.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat
überdies die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren zu
entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bezirksgerichtsausschuss Imboden
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. März 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Escher Zbinden