Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.37/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 1/2}
5A_37/2008/bnm

Urteil vom 4. September 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Bundesrichter Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation,
Balz Zimmermann-Strasse, 8302 Kloten,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch den Liquidator Karl Wüthrich, Rechtsanwalt, Goldbach-Center,
Seestrasse 39, 8700 Küsnacht ZH,

gegen

Flughafen Zürich AG, Postfach, 8058 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Franco Lorandi, Beglinger Holenstein, Utoquai
29/31, 8008 Zürich.

Gegenstand
Paulianische Anfechtung,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19.
November 2007.

Sachverhalt:

A.
Beschwerdeführerin ist die Nachlassmasse der Swissair Schweizerische
Luftverkehrs Aktiengesellschaft (nachfolgend Swissair), welche die operative
Fluggesellschaft der ehemaligen Swissair-Gruppe mit der SAirGroup als oberster
Holdinggesellschaft war.

Im Lauf der Jahre 2000 und 2001 geriet die Swissair-Gruppe in eine sich stetig
verschärfende Liquiditätskrise. Am 2. Oktober 2001 verfügte Swissair nicht mehr
über die zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebs notwendigen Geldmittel und es
kam zum "Grounding" der Swissair-Flotte.

Am 5. Oktober 2001 wurde Swissair die provisorische Nachlassstundung bewilligt;
am 4. Dezember 2001 wurde sie in eine definitive umgewandelt. Im Rahmen eines
am 22. Mai 2003 genehmigten Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat
Swissair ihr Vermögen an ihre Gläubiger abgetreten.

B.
Am 4. Oktober 2001 zahlte Swissair die am 23. August 2001 fakturierten und am
22. September 2001 fällig gewordenen Flughafen- sowie Flugsicherungsgebühren
für den Monat Juli von Fr. 21'832'491.70. Diesbezüglich hat die
Beschwerdeführerin eine Anfechtungsklage gemäss Art. 288 SchKG erhoben, welche
das Handelsgericht am 19. November 2007 abwies.

C.
Dieses Urteil hat die Beschwerdeführerin am 14. Januar 2008 an das
Bundesgericht weitergezogen mit den Begehren um dessen Aufhebung und um
Gutheissung der Klage (gemeint: Verurteilung der Beschwerdegegnerin zur
Bezahlung von Fr. 21'832'491.70 nebst Zins), eventuell um Rückweisung der Sache
an das Handelsgericht. In ihrer Vernehmlassung vom 26. Februar 2008 hat die
Beklagte die Begehren gestellt, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell
sei sie abzuweisen, subeventuell sei die Sache an das Handelsgericht
zurückzuweisen.
Erwägungen:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit Fr.
30'000.-- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 2 lit. a
und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Das Handelsgericht des Kantons Zürich war
sachlich als einzige kantonale Instanz zuständig und hat einen Endentscheid
gefällt (Art. 75 Abs. 2 lit. b und Art. 90 BGG).

Ihren Nichteintretensantrag begründet die Beschwerdegegnerin damit, dass es dem
handelsgerichtlichen Urteil an der Letztinstanzlichkeit im Sinn von Art. 75
Abs. 1 BGG mangle, weil es nicht beim Kassationsgericht des Kantons Zürich
angefochten wurde. Mit Bezug auf die Anwendung des materiellen Bundesrechts
geht der Einwand fehl, ist doch die Kognition des Kassationsgerichts, bei dem
nur die Verletzung klaren materiellen Rechts gerügt werden kann (§ 281 Ziff. 3
ZPO/ZH), diesbezüglich enger als diejenige des Bundesgerichts, welches das
Bundesrecht frei überprüft und von Amtes wegen anwendet (Art. 95 lit. a und
Art. 106 Abs. 1 BGG). Entsprechend ist der handelsgerichtliche Entscheid
diesbezüglich kantonal letztinstanzlich und ist auf sämtliche Vorbringen im
Sinn von Art. 95 lit. a BGG einzutreten. Daran ändert entgegen der Meinung der
Beschwerdegegnerin insbesondere Art. 100 Abs. 6 BGG nichts, der einzig den Lauf
bzw. den Beginn der Rechtsmittelfrist regelt, wenn die kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich offen stand (BGE 134 III 92 E. 1.2 S. 94)
und sie auch tatsächlich ergriffen wurde; zwingend ist das Einlegen aber nur
dann, wenn alle vor Bundesgericht zulässigen Rügen erhoben werden konnten (BGE
133 III 585 E. 3.1 S. 586).

Hingegen trifft der Einwand der fehlenden Letztinstanzlichkeit für die Kritik
an der Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung zu. Vor dem
Kassationsgericht ist die Rüge möglich, der angefochtene Entscheid basiere auf
einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO
/ZH). Dies deckt sich mit der vor Bundesgericht zulässigen Rüge, der
Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (Art. 97 Abs. 1
BGG), geht es doch hierbei um willkürliche Sachverhaltsfeststellung bzw.
Beweiswürdigung (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252;
133 III 393 E. 7.1 S. 398). Insoweit ist der kantonale Instanzenzug nicht
ausgeschöpft worden mit der Folge, dass auf die entsprechenden, über die ganze
Beschwerde verteilten Sachverhalts- und Beweiswürdigungsrügen nicht eingetreten
werden kann.
Nicht einzutreten ist ferner auf das hinsichtlich der Betriebsnotwendigkeit der
angefochtenen Zahlung eventualiter erhobene Vorbringen, der
Beweisführungsanspruch gemäss Art. 8 ZGB sei verletzt; diesbezüglich fehlt es
an einer Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG), wird doch der angebliche Anspruch
gemäss Art. 8 ZGB in der Beschwerde nur gerade in der Überschrift auf S. 22
oben erwähnt.

In der Beschwerde zwar noch thematisiert, aber aufgrund des zwischenzeitlich im
Sinn der Beschwerdeführerin ergangenen BGE 134 III 273 gegenstandslos geworden,
ist die Einhaltung der Klagefrist von Art. 292 SchKG.

2.
Anfechtbar sind alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der
letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen
Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen
oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen (Art. 288 SchKG).
Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG
auch die Rechtshandlungen, welche der Schuldner vor der Bestätigung des
Nachlassvertrages vorgenommen hat.

Als erstes Tatbestandsmerkmal muss eine Schädigung der anderen Gläubiger durch
Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vorliegen, indem ihre Befriedigung im
Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im
Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers
beeinträchtigt wird. Die tatsächliche Schädigung wird zugunsten der
Konkursmasse vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der Gegenbeweis offen
steht, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners
zum gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage nicht der
Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des
Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung
der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung befunden hätte (BGE 85 III 185 E. 2a S. 189 f.; 99 III 27 E. 3
S. 33; 134 III 615 E. 4.1 S. 617).
Als weiteres Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG muss beim Schuldner
Schädigungsabsicht gegeben sein. Diese ist zu bejahen, wenn er voraussehen
konnte und musste, dass die angefochtene Handlung die Gläubigergesamtheit
benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht
erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung
von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt hat.
Es genügt vielmehr, wenn er sich darüber hat Rechenschaft geben können und
müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner
Handlung Gläubiger geschädigt werden (BGE 21 S. 660 E. 4 S. 669; 83 III 82 E.
3a S. 85; 134 III 452 E. 4.1 S. 456).

Schliesslich muss die Schädigungsabsicht für den Begünstigten erkennbar gewesen
sein. Das ist der Fall, wenn dieser bei Anwendung der nach den Umständen
gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit hätte erkennen können und
müssen, dass als Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine
Gläubigerschädigung eintritt. Hiermit wird keine unbeschränkte
Erkundigungspflicht aufgestellt; im Allgemeinen braucht sich niemand darum zu
kümmern, ob durch ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten
geschädigt werden oder nicht. Nur wenn deutliche Anzeichen für eine
Gläubigerbegünstigung bzw. -benachteiligung bestehen, darf vom Begünstigten
eine sorgfältige Prüfung verlangt werden (BGE 30 II 160 E. 5 164; 134 III 452
E. 4.2 S. 456).

Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit durch Organe oder rechtsgeschäftlich
bestellte Stellvertreter sind der juristischen Person bzw. dem Vertretenen
anzurechnen (BGE 134 III 452 E. 4.3 S. 457).

3.
Sind die drei genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann gegen die Person, die
mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen hat oder von
ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden ist, Klage erhoben werden (Art. 290
SchKG).

Das gutheissende Anfechtungsurteil macht nicht die angefochtenen
Rechtsgeschäfte zivilrechtlich ungültig; vielmehr hat es rein betreibungs- bzw.
konkursrechtliche Wirkung und bezweckt, die betreffenden Vermögenswerte in die
Zwangsvollstreckung einzubinden, indem sie der Masse des
Vollstreckungssubstrates zugeführt werden (Art. 285 Abs. 1 SchKG; BGE 98 III 44
E. S. 46). Insofern muss der Anfechtungsbeklagte, der Eigentümer der anfechtbar
erworbenen Sache oder Inhaber der angefochtenen Forderung bleibt, die
Verwertung der Sache dulden (BGE 115 III 138 E. 2a S. 141); bei Geld läuft die
Klage freilich auf eine eigentliche Rückzahlung hinaus.

Aus der Zwecksetzung und insbesondere aus dem Mechanismus der Anfechtungsklage
erhellt, dass stets die tatsächlich begünstigte Person passivlegitimiert ist,
also diejenige, der die fraglichen Vermögenswerte aufgrund der anfechtbaren
Rechtshandlungen zugeflossen sind. Dies ist in der Regel der Vertragspartner
des Schuldners. Trat jedoch die Begünstigung aufgrund der anfechtbaren
Rechtsgeschäfte bei einem Dritten ein, so richtet sich die Klage gegen diesen,
wie Art. 290 SchKG deutlich macht (vgl. auch Schüpbach, Droit et action
révocatoires, Basel 1997, N. 49 zu Art. 290 SchKG; Staehelin, Basler Kommentar,
N. 5 zu Art. 290 SchKG; Rebsamen, Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die
Aktiengesellschaft, Diss. Freiburg 2004, Rz. 366).

Die angefochtene Zahlung von Fr. 21'832'491.70 beschlug im Umfang von Fr.
18'587'907.50 Flughafengebühren und im restlichen Betrag von Fr. 3'243'938.30
Flugsicherungsgebühren, welche die Beschwerdegegnerin aufgrund eines Vertrages
aus dem Jahr 1995 für Skyguide erhob.

Die Flughafengebühren betreffen Leistungen, welche die Beschwerdegegnerin
selbst erbracht hat. Diesbezüglich ist die Passivlegitimation vor Bundesgericht
nicht mehr umstritten. Anders verhält es sich für die Flugsicherungsgebühren,
über welche die Beschwerdegegnerin mit der Skyguide für den Monat Juli bereits
am 3. September 2001, also rund einen Monat vor der angefochtenen Zahlung
abgerechnet hatte. Das Handelsgericht verneinte die Passivlegitimation der
Beschwerdegegnerin für die Flugsicherungsgebühren mit der Begründung, Skyguide
sei in einem weiteren Sinn Vertragspartnerin der Beschwerdeführerin, jedenfalls
aber Gläubigerin, Begünstigte und endgültige Empfängerin der Leistung, und zwar
unbekümmert um deren Vorfinanzierung durch die Beschwerdegegnerin, zumal diese
den Betrag nicht vorgeschossen hätte, wenn sie nicht zum Inkasso bei der
Beschwerdeführerin berechtigt gewesen wäre.

Indem die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, mit der Vorauszahlung am 3.
September 2001 sei die Forderung von Skyguide erloschen, ohne dass der
Beschwerdegegnerin ein irgendwie gearteter Rückforderungsanspruch zugestanden
hätte, weshalb die angefochtene Zahlung der Beschwerdeführerin in keinem
Zusammenhang mit der einen Monat früher erfolgten Zahlung an Skyguide stehe,
versucht sie, neue Sachverhaltselemente einzuführen, was unzulässig ist (Art.
99 Abs. 1 BGG). Das Handelsgericht ist von einem Inkassoverhältnis - und
folglich von einem inter partes bestehenden Abrechnungsverhältnis -
ausgegangen, wonach die Beschwerdegegnerin aufgrund eines Inkassovertrages mit
Skyguide für diese die Flugsicherungsgebühren erhoben habe, und sie hat weiter
festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin die Vorausfinanzierung nur vor dem
Hintergrund der Rechnungsstellung und der erwarteten Zahlung durch Swissair
geleistet habe.

Ausgehend von diesen für das Bundesgericht verbindlichen
Sachverhaltsfeststellungen, wonach Skyguide einerseits Gläubigerin der
Flugsicherungsgebühren und andererseits auch (vorfinanzierte) Begünstigte durch
die angefochtene Zahlung war, ist der rechtliche Schluss, der
Beschwerdegegnerin mangle es diesbezüglich an der Passivlegitimation,
zutreffend.

Es bleibt zu prüfen, ob die am 4. Oktober 2001 erfolgte Bezahlung der
Flughafengebühren für den Monat Juli anfechtbar ist. Diesbezüglich ist zunächst
der relevante Sachverhalt darzustellen.

4.
Das Handelsgericht hat die Ereignisse der ersten Oktobertage des Jahres 2001
wie folgt zusammengefasst: Nach Fälligkeit der Forderung am 22. September
forderte die Beschwerdegegnerin die Swissair am 25. und 26. September mündlich
zur Zahlung auf, worauf diese erklärte, sie verfüge zur Zeit nicht über die
notwendigen Mittel. Am 30. September entschied der Verwaltungsrat der Swissair,
dass für diese wie auch die SAirGroup ein Gesuch um Nachlassstundung zu stellen
sei und die Swissair ihre Geschäftstätigkeit nach Übertragung des Flugbetriebs
auf die Crossair einstellen werde. Mit Schreiben vom 1. Oktober (act. 3/50)
verlangte die Beschwerdegegnerin für zukünftig anfallende Flughafengebühren
eine Bankgarantie über Fr. 60 Mio., sofern die Zahlungen nicht mehr über
Swissport abgewickelt würden, und drohte an, andernfalls ab dem 4. Oktober nur
noch gegen Vorauszahlung Dienstleistungen zu erbringen. Mit Faxschreiben vom 3.
Oktober (act. 3/51) verlangte sie die Überweisung des fälligen Betrages per
Valuta 3. Oktober. In einem weiteren Schreiben vom 3. Oktober (act. 3/53) hielt
die Beschwerdegegnerin fest, Swissport habe die Bankgarantie nicht beigebracht,
weshalb Dienstleistungen nur noch gegen Vorauszahlung erbracht würden.
Gleichzeitig erklärte sie, für ihre Forderungen ein Retentionsrecht an den
Flugzeugen der Swissair-Flotte geltend zu machen; um den Flugverkehr nicht
unnötig einzuschränken, solle Swissair zwei Flugzeuge spezifizieren, jedoch
behalte man sich ein Retentionsrecht an allen Flugzeugen vor. Swissair
bezeichnete in der Folge zwei Flugzeuge, welche sie am Folgetag nicht
benötigte, und führte die angefochtene Zahlung per Valuta 4. Oktober aus.

Aufgrund dieser Feststellungen bejahte das Handelsgericht den objektiven
Tatbestand von Art. 288 SchKG mit der Begründung, Swissair habe für die Zahlung
keinen verwertbaren Vermögensgegenstand als Gegenleistung erhalten, sondern
Buchgeld zur Tilgung einer Forderung überwiesen. Insbesondere liess es auch das
Argument der Beschwerdegegnerin nicht gelten, die Zahlung sei aus dem am 5.
Oktober gewährten Bundesdarlehen erfolgt und habe deshalb die Vermögensmasse
der Swissair gar nicht berührt.

Mit Bezug auf den Gegenbeweis, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem
Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären, hat das
Handelsgericht zwar auf den Umstand verwiesen, dass durch die Wiederaufnahme
des Flugbetriebs die offenen Tickets von Fr. 1 Mia. hätten abgeflogen werden
können, was bei der zu erwartenden Konkursdividende von 5,3% einem Betrag von
Fr. 53 Mio. entspreche; es hat aber explizit offen gelassen, ob das Abfliegen
der Tickets überhaupt in einem Zusammenhang mit der angefochtenen Zahlung
gestanden habe bzw. erst durch die Zahlung die Wiederaufnahme des Flugbetriebes
und damit das Abfliegen der Tickets ermöglicht worden sei (S. 24).

Das Handelsgericht musste den Gegenbeweis für die fehlende Gläubigerschädigung
nicht abschliessend beurteilen, weil es die Klage an der Schädigungsabsicht
scheitern liess. Ist diese aber zu bejahen (siehe E. 5), bleibt die Frage des
Gegenbeweises relevant. Hierfür kann indes nicht einfach die angefochtene
Zahlung dem Volumen der in jenem Zeitpunkt ausstehenden Tickets
gegenübergestellt werden, wenn im gleichen Zeitpunkt eine ganze Anzahl
anfechtbarer Zahlungen zur Mobilisierung der Flotte getätigt worden ist (das
Handelsgericht spricht von 22 Zahlungen in einem Umfang von Fr. 62 Mio.);
vielmehr müsste zur Bestimmung des hypothetischen Vermögensstandes der
Nachlassmasse die Gesamtheit dieser Zahlungen mit dem gesamten durch eine
fortgesetzte Immobilisierung der Flotte für die anderen Gläubiger entstandenen
Schaden verglichen und anschliessend auch die Kausalität der Zahlung für die
Schadensminderung abgeklärt werden. Was die offenen Tickets im Besonderen
anbelangt, wäre sodann zu beachten, dass diese infolge der im Zeitpunkt der
angefochtenen Zahlung bereits beschlossenen Übertragung des Flugbetriebes auf
die Crossair zu einem grossen Teil nicht mehr durch die Beschwerdeführerin
abgeflogen worden sind.
All diese zur Beurteilung des Alternativschadens notwendigen
Sachverhaltselemente sind nicht liquid. Entgegen dem Subeventualbegehren in der
Vernehmlassung (vgl. auch Rz. 114) erübrigt sich jedoch eine Rückweisung an das
Handelsgericht, weil die Beschwerdegegnerin die Gläubigerschädigung in der
Vernehmlassung nicht (mehr) explizit bestreitet und insbesondere nicht dartut,
inwiefern sie im kantonalen Verfahren den zufolge der Schädigungsvermutung ihr
obliegenden Gegenbeweis für die genannten Sachverhaltselemente angetreten
hätte. Gleiches gilt für die zentrale Frage, ob die angefochtene Zahlung direkt
zu Lasten des Bundesdarlehens erfolgt sei, so dass die Nachlassmasse gar nicht
als tangiert anzusehen wäre, und ferner für die Frage, ob die Zahlung
allenfalls aus dem Erlös der Crossair-Aktien erfolgt und dies durch das
Bundesdarlehen kompensiert worden sei. Der Gegenbeweis muss nach dem Gesagten
als gescheitert gelten, ohne dass es näherer Ausführungen zur Kausalitätsfrage
bedürfte.

Mit Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschädigung ergibt sich somit,
dass mit der am Tag des Nachlassgesuches erfolgten Zahlung die Masse
verkleinert und die übrigen Gläubiger dadurch geschädigt worden sind. Das
objektive Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG ist mithin erfüllt.

5.
Zur Schädigungsabsicht hat das Handelsgericht ausgeführt, im Zeitpunkt des
Groundings am 2. Oktober sei den Verantwortlichen der Swissair klar gewesen,
dass sie nicht mehr über die zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebs notwendigen
Geldmittel verfügten. In dieser Situation hätten sie sich Gedanken darüber
gemacht, welche Gläubiger bezahlt werden müssten, damit der Flugbetrieb wieder
aufgenommen werden könne. Es seien nicht wahllos einzelne Gläubiger befriedigt
worden; vielmehr sei die angefochtene Zahlung eine von 22 Zahlungen im
Gesamtumfang von Fr. 62 Mio. im Bereich der Flughafen- und
Flugsicherungsgebühren, der Zeitschriftenlogistik, der Treibstofflieferungen,
der Leasingzinsen sowie der operativen Kosten im In- und Ausland gewesen. Auch
die Art der Zahlung spreche gegen eine Schädigungsabsicht, sei es doch um die
jeden Monat anfallenden Gebühren gegangen und deshalb an der Zahlung nichts
Aussergewöhnliches zu erkennen. In der kurzen Zeit zwischen Grounding und
Wiederaufnahme habe bei der Swissair grosse Hektik geherrscht, zumal in dieser
Zeit auch die Besprechungen mit dem Bund für die Gewährung eines Darlehens
geführt worden seien. Um dessen Höhe abschätzen zu können, hätten die
Swissair-Verantwortlichen u.a. diejenigen Zahlungen zusammenstellen müssen,
deren Erfüllung für die Wiederaufnahme des Flugbetriebs nach ihrer Einschätzung
unabdingbar gewesen sei. Es liege auf der Hand, dass angesichts des Zeitdrucks
nicht in jedem Einzelfall umfassende Abklärungen zur Betriebsnotwendigkeit
einer Zahlung möglich gewesen seien. Zu berücksichtigen sei auch das Risiko,
dass die Wiederaufnahme des Flugbetriebes bei einer Weigerung der
Beschwerdegegnerin, weitere Leistungen zu erbringen, verzögert oder
verunmöglicht worden wäre, und dass ein längerdauerndes oder definitives
Grounding einen erheblich grösseren Schaden verursacht hätte als die getätigten
Zahlungen. Bei der Beschwerdegegnerin habe es sich zudem um einen
Monopolbetrieb gehandelt und ein Ausweichen auf einen anderen
Flughafenbetreiber wäre nicht möglich gewesen. Es sei angesichts dieser
Umstände nachvollziehbar, dass die Swissair-Verantwortlichen die angefochtene
Zahlung als betriebsnotwendig eingestuft und diese deshalb getätigt hätten.
Dies bedeute keine Inkaufnahme einer Gläubigerschädigung; vielmehr sei das
Handeln der Swissair-Verantwortlichen darauf ausgerichtet gewesen, weiteren
Schaden zu verhindern.

Das Handelsgericht geht zutreffend davon aus, dass für die Schädigungsabsicht
massgeblich ist, was die Swissair-Verantwortlichen in der konkreten Situation
befürchteten bzw. befürchten mussten. Dabei handelt es sich um eine innere
Tatsache, die sich durch Schlussfolgerungen aus dem äusseren Verhalten der
betreffenden natürlichen oder juristischen Person sowie den äusseren
Gegebenheiten, die auf sie eingewirkt haben, ergibt (BGE 134 III 452 E. 4.1 S.
456).

Ausgangspunkt hierfür ist das vom Handelsgericht zitierte Schreiben vom 1.
Oktober (act. 3/50). Darin hielt die Beschwerdegegnerin fest: "Ohne
entsprechende Sicherheiten für die ab heute neu entstehenden Gebühren würden
wir uns leider veranlasst sehen, ab dem 4. Oktober 2001 auf vorgängige
Barzahlung der Gebühren umzustellen, wozu wir gemäss Gebührenordnung des
Flughafens §4 berechtigt sind." Sodann liess die Beschwerdegegnerin die
Swissair im Schreiben vom 3. Oktober (act. 3/53) wissen: "Mit Schreiben vom 1.
Oktober 2001 haben wir Sie informiert, dass wir Ihren Handlingsagent, Swissport
Zürich AG, aufgefordert haben, den überfälligen Betrag sofort zu bezahlen und
für zukünftig auflaufende Flughafentaxen bis heute 18.00 Uhr Bankgarantien zu
leisten. Diese Bankgarantien sind bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht
eingetroffen. Aufgrund dessen sehen wir uns hiermit leider veranlasst, per
sofort gemäss Gebührenordnung des Flughafens §4 auf vorgängige Barzahlung der
Gebühren umzustellen. Sodann machen wir hiermit in Bezug auf sämtliche uns
zustehenden Forderungen das Retentionsrecht an sämtlichen Flugzeugen Ihrer
Gesellschaft geltend, welche sich auf dem Flughafenareal befinden. Damit der
Flugverkehr nicht unnötig eingeschränkt wird, sind wir bereit, das
Retentionsrecht vorerst nur in Bezug auf zwei Flugzeugen [sic] geltend zu
machen. Bitte teilen Sie uns mit, welche Flugzeuge dies sein sollen. Bis zur
Spezifizierung dieser Flugzeuge durch Sie machen wir das Retentionsrecht an
sämtlichen Flugzeugen geltend." In der weiteren Korrespondenz spezifizierte
Swissair zwei Flugzeuge, die sie nicht brauchte, und die Beschwerdegegnerin
machte daran ein Retentionsrecht geltend. In ihrem Schreiben vom 5. Oktober
(act. 3/57) hielt sie schliesslich gegenüber der Swissair Folgendes fest: "Wir
haben uns bemüht, unser Retensionsrecht [sic] auf Flugzeugen geltend zu machen,
welche in den nächsten Tagen für die Operation der Swissair nicht benötigt
werden, um Ihnen keinerlei zusätzlichen operativen Probleme zu schaffen.
Sollten trotzdem diese Flugzeuge von Ihnen benötigt werden, so lassen Sie es
uns bitte unverzüglich wissen, damit wir Alternativen finden können."

Der zitierten Korrespondenz lässt sich zunächst entnehmen, dass die
Beschwerdegegnerin an keiner Stelle unmittelbar die Drohung erhoben hat, ganz
konkret den Start oder die Landung von Flugzeugen der Swissair zu
verunmöglichen; vielmehr ist unbestimmt von künftigen Dienstleistungen die
Rede. Was diese anbelangt, geht aus den Äusserungen der Beschwerdegegnerin
einzig hervor, dass die Erbringung ab dem 4. Oktober nur noch gegen
Bankgarantien oder Vorauszahlungen erfolge; von der sofortigen Tilgung der
bestehenden Forderungen als weitere Leistungsvoraussetzung ist nirgends die
Rede. Was sodann das Retentionsrecht betrifft, wurde dieses zwar für sämtliche,
d.h. auch für die bereits bestehenden bzw. fälligen Forderungen geltend
gemacht; indes bringt das Schreiben vom 5. Oktober (act. 3/57) mit aller
Deutlichkeit zum Ausdruck, dass die Beschwerdegegnerin operative Hindernisse
für die Swissair um jeden Preis vermeiden wollte.
Im Übrigen fällt auf, dass die Beschwerdegegnerin das vom Handelsgericht
erwähnte Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Replik, Flughafengebühren
seien öffentlich-rechtlicher Natur und das Betriebsreglement habe die
Verweigerung der Start- und Landeerlaubnis als Druckmittel zur Durchsetzung
ausstehender Gebühren gerade nicht vorgesehen, in der Duplik nicht bestritten
hat. Ebenso wenig wurde das Replik-Vorbringen in Frage gestellt, dass an
Flugzeugen, die im Luftfahrzeugbuch eingetragen sind, von vornherein kein
Retentionsrecht geltend gemacht werden könne, und vorliegend umso weniger als
kein einziges Flugzeug der Flotte im Eigentum der Swissair gestanden habe.

All diese Elemente lassen keinen anderen Schluss zu, als dass weitere
Dienstleistungen nicht von der Bezahlung früherer Rechnungen abhingen und
insbesondere die Beschwerdegegnerin die Swissair-Flotte auch ohne Vornahme der
angefochtenen Zahlung hätte starten und landen lassen. Auch wenn die
Verantwortlichen von Swissair nach den Feststellungen des Handelsgerichts in
dem Sinn planmässig vorgingen, dass sie am 4. Oktober (nur) ganz bestimmte
Kategorien von Forderungen beglichen, muss ihnen aufgrund der Äusserungen der
Beschwerdegegnerin in der zitierten Korrespondenz klar gewesen sein, dass die
künftigen Dienstleistungen nicht von der Begleichung der Juli-Rechnung
abhingen. Sodann mussten sie, auch wenn angesichts der Hektik keine Zeit für
detaillierte Abklärungen über die Zulässigkeit des geltend gemachten
Retentionsrechts verblieben sein mag, davon ausgehen, dass die
Beschwerdegegnerin die Mobilisierung der für das operative Geschäft notwendigen
Flugzeuge nicht behindern würde, so dass auch kein Anlass bestand, die
angefochtene Zahlung auszuführen, um einer fortgesetzten Immobilisierung der
Flotte zu begegnen.

Wenn die Swissair-Organe aber bei dieser sachlichen Konstellation am Tag ihres
Gesuches um Nachlassstundung die Juli-Rechnung bezahlten, so bedeutet dies eine
Bevorzugung eines bestimmten Gläubigers gegenüber den anderen Gläubigern, und
es musste den Swissair-Organen in diesem Zusammenhang bewusst sein, dass mit
dem Mittelabfluss in zweistelliger Millionenhöhe unmittelbar vor der
Nachlassstundung weniger Masse zur Befriedigung der anderen Gläubiger zur
Verfügung stehen würde. Auch wenn die Schädigung der anderen Gläubiger nicht
das eigentliche Motiv der Zahlung war, so haben die Verantwortlichen von
Swissair diese in der konkreten Situation doch als notwendige (Neben-)Folge
ihres Handelns in Kauf genommen, womit das subjektive Tatbestandsmerkmal der
Schädigungsabsicht gegeben ist.

6.
Mit Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit durch die
Beschwerdegegnerin als begünstigte Gläubigerin bedarf es keiner weiteren
Erläuterungen dafür, dass diese um die - aufgrund der Berichterstattung in den
Medien im damaligen Zeitpunkt sogar der Allgemeinheit bekannte - katastrophale
Situation der Swissair wusste. Sie selbst war es, die angesichts dieser
Situation massiv Druck auszuüben begann, die Swissair fast täglich an ihre
Zahlungspflichten mahnte, ab dem 1. Oktober die künftige Leistungserbringung
von Garantien bzw. Vorauszahlungen abhängig machte und im Anschluss an das
Grounding vom 2. Oktober am Folgetag sogar ein Retentionsrecht an der
Flugzeug-Flotte für sich in Anspruch nahm. Zu solch ungewöhnlichen Massnahmen
gegenüber einem langjährigen und engen Vertragspartner - es liesse sich
angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin die Homebase von Swissair
war, sogar von einer Sonderbindung sprechen - schreitet einzig ein Gläubiger,
der jede nicht sofort getilgte oder gar im Voraus bezahlte Forderung als mit
einem grossen Verlustrisiko behaftet sieht - was angesichts der dramatischen
finanziellen Situation auch der objektiven Sachlage entsprach. Insofern musste
der Beschwerdegegnerin bewusst sein, dass mit der am 4. Oktober vorgenommenen
Zahlung zu ihren Gunsten das Risiko eines entsprechend grösseren Verlustes für
die anderen Gläubiger verbunden sein würde, womit schliesslich das
Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht zu bejahen ist.

7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde mit Bezug auf die Zahlung der
Flughafengebühren von Fr. 18'587'907.50 nebst Zins gutzuheissen und mit Bezug
auf die Flugsicherungsgebühren von Fr. 3'243'938.30 abzuweisen ist. Bei diesem
Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten von Fr. 60'000.-- zu
Fr. 50'000.-- der Beschwerdegegnerin und zu Fr. 10'000.-- der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen und die Beschwerdegegnerin zu einer reduzierten
Parteikostenentschädigung von Fr. 50'000.-- an die Beschwerdeführerin zu
verpflichten (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Festsetzung und
Verteilung der kantonalen Kosten und Entschädigungen entsprechend dem neuen
Ausgang des Verfahrens ist vom Handelsgericht vorzunehmen (Art. 68 Abs. 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 19. November 2007 wird aufgehoben.

2.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin Fr. 18'587'907.50 zuzüglich
Zins zu 5% seit 23. Mai 2005 zu bezahlen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 60'000.-- werden zu Fr. 50'000.-- der
Beschwerdegegnerin und zu Fr. 10'000.-- der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 50'000.-- zu
entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. September 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Möckli