Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.386/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_386/2008

Urteil vom 6. April 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter L. Meyer,
Bundesrichter Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
SAir Group in Nachlassliquidation,
Hirschengraben 84, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Marcel Gloor und
Sandro Ruggli,

gegen

Z.________ Bank,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Martin K. Eckert
und Dr. Dominik Vock,

Gegenstand
Paulianische Anfechtung,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai
2008.

Sachverhalt:

A.
Die Z.________ (nachfolgend Z.________ oder Beschwerdegegnerin) gewährte der
SAirGroup (nachfolgend SAir oder Beschwerdeführerin) ab 1998 einen
Betriebsmittelrahmenkredit über Fr. 100 Mio., dessen Laufzeit mehrmals
verlängert wurde. Im Herbst 1999 reduzierten die Parteien den Kredit auf Fr. 80
Mio. Am 25. Mai 2001 wurde er ein letztes Mal um drei Monate bis zum 29. August
2001 verlängert. Danach verweigerte die Z.________ eine weitere
Kreditverlängerung, worauf die SAir per 29. August 2001 den Betrag von Fr. 80
Mio. nebst Zinsen von Fr. 909'777.80 überwies.

Auf Gesuch vom 4. Oktober 2001 hin wurde der SAir am 5. Oktober 2001 die
provisorische Nachlassstundung bewilligt, welche später in eine definitive
umgewandelt wurde. Am 20. Juni 2003 wurde der Nachlassvertrag mit
Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002 gerichtlich bestätigt.

B.
Mit Klage vom 23. Januar 2006 gegen die Z.________ verlangte die SAir gestützt
auf Art. 288 SchKG die Zahlung von Fr. 80'909'777.80 nebst Zins zu 5% seit 13.
Juni 2005.

Mit Urteil vom 13. Mai 2008 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die
Klage ab.

C.
Gegen dieses Urteil hat die SAir am 16. Juni 2008 Beschwerde in Zivilsachen
erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Verpflichtung der
Z.________ zur Zahlung von Fr. 80'909'777.80 nebst Zins zu 5% seit 13. Juni
2005. In ihrer Vernehmlassung vom 18. September 2008 hat die Z.________ die
Begehren gestellt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei
sie abzuweisen, subeventualiter sei die Sache an das Handelsgericht
zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit Fr.
30'000.-- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 2 lit. a
und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Das Handelsgericht des Kantons Zürich war
sachlich als einzige kantonale Instanz zuständig und hat einen Endentscheid
gefällt (Art. 75 Abs. 2 lit. b und Art. 90 BGG). Die Klagefrist ist eingehalten
(BGE 134 III 273).

Ihren Nichteintretensantrag begründet die Beschwerdegegnerin damit, dass
Verweise auf die kantonalen Rechtsschriften unbeachtlich seien und deshalb die
Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht genüge.
Ihre Ausführungen treffen insofern zu, als die Rechtssprechung zu Art. 55 Abs.
1 lit. c OG, wonach die Begründung in der Beschwerde selbst enthalten sein muss
(BGE 131 III 384 E. 2.3 S. 387 f.), auch unter der Herrschaft des BGG
weitergilt (Entscheid 4A_137/2007, E. 4). Indes machen Verweise die Beschwerde
entgegen der sinngemässen Behauptung der Beschwerdegegnerin nicht als solche
ungültig; vielmehr bleiben einfach die verwiesenen Vorbringen unbeachtlich. Die
in der Beschwerde enthaltene Begründung vermag den Anforderungen von Art. 42
Abs. 2 BGG in jeder Hinsicht zu genügen. Ist diese Voraussetzung gegeben,
wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).

Was die Kritik an der Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung durch das
Handelsgericht anbelangt, fehlt es an der Letztinstanzlichkeit im Sinn von Art.
75 Abs. 1 BGG, ist doch vor dem Kassationsgericht des Kantons Zürich die Rüge
möglich, der angefochtene Entscheid basiere auf einer aktenwidrigen oder
willkürlichen tatsächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH). Dies deckt sich mit
der vor Bundesgericht zulässigen Rüge, der Sachverhalt sei offensichtlich
unrichtig festgestellt worden (Art. 97 Abs. 1 BGG), weil diese mit der Rüge der
willkürlichen Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung zusammenfällt
(Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; 133 III 393 E.
7.1 S. 398). Insoweit ist der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft worden
mit der Folge, dass auf die Sachverhalts- und Beweiswürdigungsrügen nicht
eingetreten werden kann.

2.
Anfechtbar sind alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der
letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen
Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen
oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen (Art. 288 SchKG).
Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG
auch die Rechtshandlungen, welche der Schuldner vor der Bestätigung des
Nachlassvertrages vorgenommen hat.

Als erstes Tatbestandsmerkmal muss eine Schädigung der anderen Gläubiger durch
Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vorliegen, indem ihre Befriedigung im
Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im
Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers
beeinträchtigt wird. Die tatsächliche Schädigung wird zugunsten der
Konkursmasse vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der Gegenbeweis offen
steht, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners
zum gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage nicht der
Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des
Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung
der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung befunden hätte (BGE 85 III 185 E. 2a S. 189 f.; 99 III 27 E. 3
S. 33; 134 III 615 E. 4.1 S. 617). An einer Schädigung fehlt es ferner, wenn
der Schuldner für seine Leistung eine verwertbare gleichwertige Gegenleistung
erhalten hat (vgl. BGE 65 III 142 E. 5 S. 147; 79 III 174; zu den
Einschränkungen vgl. 99 III 27 E. 4 S. 34; 101 III 92 E. 4a S. 94; 130 III 235
E. 2.1.2 S. 238; 134 III 452 E. 3.1 S. 455).

Als weiteres Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG muss beim Schuldner
Schädigungsabsicht gegeben sein. Diese ist zu bejahen, wenn er voraussehen
konnte und musste, dass die angefochtene Handlung die Gläubigergesamtheit
benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht
erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung
von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt hat.
Es genügt vielmehr, wenn er sich darüber hat Rechenschaft geben können und
müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner
Handlung Gläubiger geschädigt werden (BGE 21 S. 660 E. 4 S. 669; 83 III 82 E.
3a S. 85; 134 III 452 E. 4.1 S. 456).

Schliesslich muss die Schädigungsabsicht für den Begünstigten erkennbar gewesen
sein. Das ist der Fall, wenn dieser bei Anwendung der nach den Umständen
gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit hätte erkennen können und
müssen, dass als Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine
Gläubigerschädigung eintritt. Hiermit wird keine unbeschränkte
Erkundigungspflicht aufgestellt; im Allgemeinen braucht sich niemand darum zu
kümmern, ob durch ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten
geschädigt werden oder nicht. Nur wenn deutliche Anzeichen für eine
Gläubigerbegünstigung bzw. -benachteiligung bestehen, darf vom Begünstigten
eine sorgfältige Prüfung verlangt werden (BGE 30 II 160 E. 5 164; 134 III 452
E. 4.2 S. 456).

Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit durch Organe oder rechtsgeschäftlich
bestellte Stellvertreter sind der juristischen Person bzw. dem Vertretenen
anzurechnen (BGE 134 III 452 E. 4.3 S. 457).

3.
Das Handelsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass mit der Rückführung des
Kredits rund einen Monat vor dem Gesuch um Nachlassstundung das objektive
Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung der Exekutionsrechte der anderen
Gläubiger erfüllt ist, denn die Rückzahlung ist nicht die (gleichwertige)
Gegenleistung für die Darlehensaufnahme, sondern die hierbei eingegangene
Pflicht zur späteren Rückzahlung (BGE 99 III 27 E. 3-5 S. 32 ff.; 134 III 452
E. 3.1 S. 455). Die Beschwerdegegnerin hat denn ihr Argument, das Vermögen der
Beschwerdeführerin sei durch die Kreditgewährung vorher angereichert worden und
mit der Rückzahlung werde der Aktivenabfluss durch entsprechende Verminderung
einer Passivposition gewissermassen bilanzneutral kompensiert, vor
Bundesgericht fallen gelassen und stellt die objektive Gläubigerschädigung
nicht mehr in Frage.

4.
Das Handelsgericht hat offen gelassen, ob auf der Schuldnerseite eine
Schädigungsabsicht gegeben sei, weil es befunden hat, diese wäre für die
Beschwerdegegnerin jedenfalls nicht erkennbar gewesen. Dennoch hat es zur
Schädigungsabsicht - ungeachtet des Umstandes, dass verschiedene notorische und
von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Tatsachen nicht oder einseitig mit
Blick auf das rechtliche Ergebnis dargestellt sind (z.B. Besorgnis des
Verwaltungsrates betreffend Überschuldung an den Sitzungen vom 27. Juni und 10.
Juli; Feststellung des Verwaltungsrates an der Sitzung vom 17. Juli, dass die
Liquidität im September äusserst kritisch werde; Befürchtung der Finanzchefin
an der Verwaltungsratssitzung vom 20. August, dass der Konzern mit grosser
Wahrscheinlichkeit bereits Ende September illiquid sei; Anordnung eines
"Payment-stop/-slow-down" durch die Finanzchefin gegenüber den
Tochtergesellschaften am 21. August) - genügend relevante
Sachverhaltsfeststellungen getroffen, so dass eine freie rechtliche Prüfung im
Sinn von Art. 106 Abs. 1 BGG möglich und eine Rückweisung zur
Sachverhaltsvervollständigung mit Bezug auf die Schädigungsabsicht entbehrlich
scheint.

4.1 Das Handelsgericht hat zunächst erwogen, dass es sich beim Zusammenbruch
der Beschwerdeführerin nicht um ein relativ kleines, von der Öffentlichkeit
unbeachtetes Ereignis gehandelt habe, sondern um ein erschütterndes Unglück,
das vorher für die meisten Leute undenkbar gewesen sei; zudem sei dem Grounding
ein monatelanges, von der Öffentlichkeit verfolgtes Bemühen um Sanierung
vorausgegangen. Es sei deshalb zwischen einem Sanierungsstadium und einem
Liquidationsstadium zu unterscheiden. Es sei notorisch, dass die
Beschwerdeführerin jedenfalls mit Beginn des Jahres 2001 erkennbar in
wirtschaftlichen Schwierigkeiten gesteckt habe. Am 2. April sei ein
Konzernverlust von Fr. 2'885 Mio. bekannt gegeben worden und am 25. April habe
die legendäre Generalversammlung stattgefunden, bei welcher die Mehrheit des
Verwaltungsrates zurückgetreten sei. Damit sei spätestens Anfang April selbst
für den nur einigermassen interessierten Betrachter klar gewesen, dass die
Beschwerdeführerin vor strukturellen und nicht nur vor konjunkturellen
Problemen gestanden habe. Der Beginn der Sanierungsphase könne durchaus mit
diesen Ereignissen verknüpft und auf April 2001 festgesetzt werden. Die
Sanierungsphase sei durch ein internes wie externes Hoffen und Bangen
gekennzeichnet gewesen, wobei ein Scheitern nicht habe ausgeschlossen werden
können. Ernsthafte Sanierungsbemühungen dürften aber nicht an der
Anfechtungspauliana scheitern und das blosse Wissen um die schlechte
wirtschaftliche Lage könne deshalb für die Schädigungsabsicht nicht genügen,
weil die Gläubigergleichbehandlung in der Sanierungsphase definitionsgemäss
nicht möglich sei.

Die Anfechtungsklage hat keineswegs zum Zweck, alle Versuche zur Rettung des
Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen, umso weniger als es gerade
im Interesse der übrigen Gläubiger liegt, wenn Dritte versuchen, dem Schuldner
zu Hilfe zu kommen; insofern muss es erlaubt sein, dem Schuldner "aus der
Klemme zu helfen" (BGE 33 II 345 E. 6 S. 349; 78 III 83 E. 2 S. 87 f.; 134 III
452 E. 5.2 S. 458). Dies ist aber nicht schon dann der Fall, wenn sich ein
Schuldner in wirtschaftlichen Schwierigkeiten um Sanierung bemüht. Vielmehr
müssen die zur Verfügung gestellten Geldmittel zum besonderen Zweck der
Sanierung gewährt worden sein, damit deren Hin- und Rückgabe gewissermassen als
Einheit betrachtet werden kann und insgesamt im Interesse der anderen Gläubiger
liegt (BGE 99 III 27 E. 5 S. 37; 134 III 452 E. 5.2 und 5.5 S. 459 f.).
Dahingehende Sachverhaltsfeststellungen lassen sich dem angefochtenen Urteil
nicht entnehmen. Es handelt sich um einen auf das Jahr 1998 zurückgehenden
Kredit; die Geldhingabe ist somit offensichtlich lange vor der Zeit erfolgt, ab
der von Sanierungsbemühungen gesprochen werden könnte. Es ist zwar nicht
ausgeschlossen, dass auch ein vorbestehendes Darlehen in ein Sanierungsdarlehen
umgewandelt werden kann, namentlich durch Verlängerung eines auslaufenden
Kredits (BGE 134 III 452 E. 6.1 S. 460). Diesfalls müsste aber ein damit
verbundener subjektiver Sanierungswille der Vertragsparteien festgestellt sein,
was vorliegend nicht der Fall ist; weder hat das Handelsgericht entsprechende
Parteiaussagen zitiert noch äussere Umstände festgestellt, die objektiv auf
einen entsprechenden Willen schliessen lassen würden, wie etwa eine
Zweckvereinbarung zwischen Darleiher und Borger.

4.2 In tatsächlicher Hinsicht ergibt sich sodann aus dem angefochtenen Urteil,
dass sich die Beschwerdeführerin ihrer finanziellen und strukturellen Probleme
spätestens ab Beginn des Jahres 2001 bewusst war und sich die finanzielle Lage
im Verlauf des Jahres permanent verschlechterte. Am 2. April musste sie einen
Konzernverlust von Fr. 2'885 Mio. bekannt geben und an der Generalversammlung
vom 25. April trat die Mehrheit des Verwaltungsrates zurück. Während des
Sommers hatte die Luftverkehrsbranche insgesamt mit einem Konjunkturabschwung
zu kämpfen. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin konstatierte Moody's am 19.
Juni ein erhebliches Kreditrisiko und erteilte für die kurzfristigen
Verbindlichkeiten kein Rating mehr. Das Handelsgericht äusserte sich zwar nicht
zur Erörterung der dramatischen Lage an den VR-Sitzungen im Juni und Juli; es
darf aber als notorisch gelten, dass sich die finanzielle Situation auch
während des Sommers nicht verbesserte und sich die verantwortlichen Organe über
die Situation im Klaren waren.

4.3 Auch in schwierigen finanziellen Verhältnissen muss es einem Schuldner
grundsätzlich erlaubt sein, seine normale Geschäftstätigkeit aufrecht zu
erhalten, und die dem Insolvenzrecht zugrunde liegende Maxime der
Gläubigergleichbehandlung (Art. 197 Abs. 1 SchKG, unter Vorbehalt von Art. 219
SchKG) greift an sich erst mit der Konkurseröffnung, soweit nicht die
Voraussetzungen der Anfechtung im Sinn von 285 ff. SchKG gegeben sind.
Vorliegend mag sodann die angefochtene Zahlung vor dem Hintergrund der in den
Kreditverträgen der Beschwerdeführerin verbreiteten Cross Default-Klauseln
verständlich erscheinen. Solche Klauseln können indes nicht automatisch zu
einer Verneinung der Schädigungsabsicht und damit gewissermassen zu einer
generellen Unanfechtbarkeit von Darlehensrückzahlungen führen, ansonsten damit
einer ganzen Gläubigerkategorie eine Vorzugsstellung eingeräumt würde.

Bei der konkret angefochtenen Darlehensrückzahlung geht es um eine Handlung,
die mit dem operativen Geschäft in keinem oder jedenfalls nicht in einem
direkten Zusammenhang stand, sondern mit welcher im Gegenteil letzte vorhandene
Liquidität abgeführt wurde. Dass hierfür die Schädigung der anderen Gläubiger
nicht der eigentliche Zweck war, versteht sich von selbst; vielmehr war der
Eintritt der Fälligkeit der Auslöser für die Darlehensrückzahlung. Angesichts
der dramatischen finanziellen Situation, insbesondere der unmittelbar
bevorstehenden Illiquidität bedeutete aber die Zahlung nicht nur objektiv eine
Bevorzugung der Beschwerdegegnerin gegenüber den anderen Gläubigern, sondern
konnten die Organe der SAir, denen die katastrophale Finanzlage bewusst sein
musste, voraussehen, dass als notwendige (Neben-)Folge des bedeutenden
Mittelabflusses von Fr. 80 Mio. am 29. August die anderen Gläubiger zu Schaden
kommen würden. Jedenfalls hätten sie sich über die Gläubigerschädigung
Rechenschaft geben können und müssen, und insofern haben sie diese gleichsam in
Kauf genommen, womit das Tatbestandsmerkmal der Schädigungsabsicht erfüllt ist.

5.
Als weitere Tatbestandsvoraussetzung ist zu prüfen, ob die Schädigungsabsicht
der Beschwerdeführerin für die Beschwerdegegnerin erkennbar war.

5.1 Als wichtiges Indiz gegen die Erkennbarkeit hat das Handelsgericht
angeführt, dass die Beschwerdegegnerin ihre Beteiligung an der
Bandung-Flugzeugfinanzierung am 10. August 2001, mithin kurz vor der
angefochtenen Zahlung um ein weiteres Jahr verlängert habe (S. 28).
Diesbezüglich wird aber der relevante Sachverhalt im angefochtenen Urteil
derart verkürzt, dass er sich geradezu ins Gegenteil verkehrt und gestützt auf
Art. 105 Abs. 2 BGG einer Ergänzung bedarf, zumal die Flugzeugfinanzierung als
Argument gegen die Erkennbarkeit von der Beschwerdegegnerin im Wesentlichen
erst in der Duplik (Rz. 174 ff.) vorgebracht worden war, so dass die
Beschwerdeführerin hierzu keine Stellung nehmen konnte und erst der
angefochtene Entscheid dazu Anlass gab.

Wie die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Beilage 38/58 zur kantonalen
Duplik vorbringt (Beschwerde S. 25 f.) und von der Beschwerdegegnerin
inhaltlich nicht bestritten wird (Vernehmlassung S. 10), finanzierte diese
gemeinsam mit vier anderen Konsortialbanken 15 Flugzeuge der Swissair-Flotte,
wobei der Kredit der Bandung (Bermuda) Ltd. gewährt wurde, welche ihrerseits
die Flugzeuge an Swissair verleaste. Hierfür liessen sich die Geldgeber
erstrangige Flugzeughypotheken einräumen, wobei die Höhe der Verpflichtungen
der Konsortialbanken auf maximal 75% der Marktwerte der finanzierten Flugzeuge
begrenzt war. Darüber hinaus liessen sie sich die Leasingraten und die
Kaufpreisansprüche aus dem bereits vereinbarten Weiterverkauf der Flugzeuge
nach Ablauf der Nutzungsdauer abtreten (Kreditvorlage der Beschwerdegegnerin
vom 23. September 1999, Beilage 38/58, S. 2).

Aus diesen Sachverhaltselementen ergibt sich, dass für die Beschwerdegegnerin
mit Bezug auf die Frage der Verlängerung des betreffenden Engagements
vernünftigerweise die Risikoabschätzung betreffend die Realsicherheiten
(Marktwert der belehnten Flugzeuge und Werthaltigkeit der zedierten
Forderungen) wegleitend war. Jedenfalls bildet die Prolongation des Vertrages
mit der Bandung Ltd. entgegen den Ausführungen in der Vernehmlassung (S. 68 f.)
keine Grundlage für die Mutmassung, die Beschwerdegegnerin habe die
katastrophale finanzielle Situation der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der
Darlehensrückzahlung nicht erkannt, und noch weniger eine Basis für die
Annahme, sie habe diese Situation selbst bei sorgfältiger Prüfung nicht
erkennen können.

5.2 Auch die übrigen Sachverhaltsfeststellungen des Handelsgerichts geben keine
Anhaltspunkte für eine entsprechende rechtliche Folgerung. Zunächst wurde
festgehalten, dass die finanziellen Schwierigkeiten spätestens ab Anfang 2001
nach Aussen hin erkennbar waren und ab April 2001 sogar für die Allgemeinheit
ersichtlich war, dass die Beschwerdeführerin nicht vor bloss konjunkturellen,
sondern vor strukturellen Problemen stand. Umso mehr war dies für die - vom
Handelsgericht unterschwellig auf die gleiche Stufe wie ein gewöhnlicher
Zeitungsleser gesetzte - Beschwerdegegnerin erkennbar, der als erfahrene
Geschäftsbank und laufend mit der Beschwerdeführerin in Kontakt stehende
Vertragspartnerin andere Möglichkeiten der Informationsbeschaffung und
Risikoanalyse zur Verfügung standen als der Allgemeinheit. Sie setzte die
Beschwerdeführerin denn auch bereits am 8. März 2001 auf die interne
"Watch-List". Am 10. Mai 2001 teilte sie der Beschwerdeführerin mit, dass der -
zuvor regelmässig verlängerte - Betriebsmittelrahmenkredit extern ausgelaufen
sei und nur noch als Fall-auf-Fall-Entscheidung mit Prolongationen für 1-, 2-
oder 3-Monatsfestschreibung im Sinn eines Termingeldkredits weiter genutzt
werden könne. Am 22. Mai erfolgte bei der Beschwerdegegnerin eine interne
Berichterstattung, bei der verschiedene positive Aspekte, daneben aber auch
mehrere Warnsignale aufgezeigt wurden; so wurde namentlich darauf hingewiesen,
dass die Beschwerdeführerin bislang keine Details über Sanierungsbemühungen,
insbesondere über Planzahlen für das laufende und kommende Jahr, über den Stand
der Verkaufsbemühungen von nicht betriebsnotwendigem Vermögen und über den
Fortschritt bei der Loslösung von unrentablen Beteiligungen bekannt gegeben
habe. Am 25. Mai verlängerte die Beschwerdegegnerin den Kredit ein letztes Mal
bis zum 29. August. Am 18. Juli erging der an die Banken gerichtete Hilferuf
der Finanzchefin der Beschwerdeführerin, wonach man in den nächsten Monaten
dringend auf die anhaltende Unterstützung durch die Geldgeber angewiesen sei.
Per Ende August war die Beschwerdegegnerin nicht mehr zu einer weiteren
Kreditverlängerung bereit.

Vor diesem Hintergrund bestanden für die Beschwerdegegnerin deutliche Anzeichen
dafür, dass die anderen Gläubiger durch die Rückzahlung des Kredites am 29.
August 2001 in ihren Exekutionsrechten beeinträchtigt werden könnten. Die
Umwandlung des seit Jahren immer wieder verlängerten Betriebsrahmenkredites in
einen kurzfristigen Termingeldkredit lässt sogar darauf schliessen, dass sich
die Beschwerdegegnerin spätestens ab Mai über die dramatische Situation, in der
sich die Beschwerdeführerin befand, im Klaren war; jedenfalls aber hätte sie
bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und
Aufmerksamkeit erkennen können und müssen, dass als Folge der angefochtenen
Handlung möglicherweise eine Gläubigerschädigung eintreten würde.

5.3 Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem Umstand ableiten, dass die
Pressemitteilungen während der Sommermonate in unterschiedliche Richtungen
gingen. Entgegen der Ansicht des Handelsgerichts darf daraus nicht einfach auf
ein Nichterkennenkönnen der Schädigungsabsicht geschlossen werden, zumal in
vielen Artikeln eindringlich auf die dramatische Lage hingewiesen wurde
(kritische Beurteilungen in der Financial Times vom 29. Mai, in der FAZ vom 6.
Juni und in der Sonntagszeitung vom 10. Juni, die von einer katastrophalen Lage
sprach). Ganz allgemein waren die Sommermonate von einem internen und externen
"Hoffen und Bangen" gekennzeichnet, wie es das Handelsgericht ausgedrückt hat.
Stehen die Zeichen auf "Hoffen und Bangen", musste aber einer Geschäftsbank
bewusst sein, dass ihr Kreditengagement einem sehr hohen Risiko ausgesetzt war.
Die Beschwerdegegnerin hat denn auch entsprechende Massnahmen getroffen, indem
sie wie erwähnt den Betriebsmittelkredit in einen kurzfristigen
Termingeldkredit umgewandelt und ihn schliesslich per 29. August nicht mehr
verlängert, sondern auf sofortiger Rückzahlung bestanden hat. Die
diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil und in der Vernehmlassung,
das Vorgehen der Beschwerdegegnerin habe einem sorgfältigen und vorsichtigen
Geschäftsgebaren entsprochen und insbesondere sei sie auch nicht zur
Verlängerung des Kredites verpflichtet gewesen, treffen zu, sind aber im
Zusammenhang mit der Erkennbarkeit nicht von Belang; hierfür ist vielmehr die
Frage massgebend, ob die Beschwerdegegnerin hätte erkennen können und müssen,
dass mit der von der Beschwerdeführerin am 29. August vorgenommenen Zahlung von
Fr. 80 Mio. möglicherweise die Exekutionsrechte der anderen Gläubiger
beeinträchtigt werden könnten.

5.4 Gleiches gilt für die Hinweise auf den (nie beanspruchten) Milliardenkredit
und auf die "Interim Information Disclosure for Lenders" vom 19. Juli, von
denen das Handelsgericht auf ein Nichterkennenkönnen der Schädigungsabsicht
geschlossen hat. Inhalt der letztgenannten Dokumentation war u.a., dass mit dem
Erlös aus Verkäufen von Unternehmensteilen im Bereich des Flugnebengeschäfts
Liquidität zur Rückzahlung von Schulden gewonnen werden sollte. Die Ankündigung
eines Notverkaufs profitabler Betriebe (v.a. Gate Gourmet und Nuance, vgl.
Vernehmlassung S. 52, wobei die Spezifizierung später erfolge) ist aber kein
beruhigendes, sondern ein für jedermann erkennbares Alarmsignal dafür, dass die
finanzielle Schieflage dramatische Ausmasse angenommen haben muss und der
Schuldner um sein Überleben kämpft. Desgleichen ist es kein beruhigendes,
sondern ein alarmierendes Zeichen, wenn die Aufrechterhaltung der Liquidität
vom Erfolg der Aushandlung eines neuen Kredites abhängt, die Aufrechterhaltung
der Zahlungsfähigkeit mithin einzig auf das Eingehen neuer Schulden und nicht
auf echte Sanierungsmassnahmen oder gar auf Erfolge im operativen Geschäft
zurückzuführen ist.

5.5 Insgesamt ergibt sich, dass für die Beschwerdegegnerin deutliche Anzeichen
dafür bestanden und sie insofern jedenfalls hätte erkennen können, dass mit der
angefochtenen Zahlung möglicherweise eine Schädigung der anderen Gläubiger
verbunden sein würde. Damit ist die Tatbestandsvoraussetzung der Erkennbarkeit
der Schädigungsabsicht erfüllt.

6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und die
Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Fr. 80'909'777.80 nebst Zins zu verpflichten
ist. Die Beschwerdegegnerin wird folglich für das bundesgerichtliche Verfahren
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Die Festsetzung und Verteilung der kantonalen Kosten und Entschädigungen
entsprechend dem neuen Ausgang des Verfahrens ist vom Handelsgericht
vorzunehmen (Art. 68 Abs. 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 13. Mai 2008 wird aufgehoben.

2.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin Fr.
80'909'777.80 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 13. Juni 2005 zu bezahlen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 100'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 120'000.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. April 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli