Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.403/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_403/2008 /ber

Urteil vom 28. Oktober 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
A.________,
B.________,
Beschwerdeführer,

gegen

C.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Ausstand,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 15. Mai
2008.

Sachverhalt:

A.
A.________ und B.________ haben beim Bezirksgericht Münchwilen diverse
Verfahren hängig. Am 26. Januar 2008 reichten sie gegen den Gerichtsschreiber
C.________ ein Ablehnungsgesuch ein, das vom Bezirksgericht Münchwilen mit
Beschluss von 21. Februar 2008 abgewiesen wurde.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit
Entscheid vom 15. Mai 2008 ab.

B.
Gegen diesen Entscheid haben A.________ und B.________ am 23. Juni 2008
Beschwerde in Zivilsachen, eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde
erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren um dessen Aufhebung und um
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventualiter um Feststellung der
Befangenheit des Beschwerdegegners. Mit Präsidialverfügung vom 1. September
2008 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. In der Sache wurden
keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG)
über die Ablehnung des erstinstanzlichen Gerichtsschreibers. Entscheide über
Ausstandsbegehren sind als Vor- oder Zwischenentscheide sofort anzufechten
(Art. 92 Abs. 1 BGG). Weil dabei der Rechtsweg jenem der Hauptsache folgt
(Urteile 5A_10/2007 vom 23.03.2007, E. 2.3; 5A_262/2008 vom 08.09.2008, E. 1.2;
vgl. auch BGE 133 III 645 E. 2.2 S. 648), und es bei dieser um verschiedene
sachenrechtliche Verfahren mit einem Streitwert von erwiesenermassen über Fr.
30'000.-- geht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), steht die Beschwerde in Zivilsachen
gegen den vorliegend angefochtenen Entscheid grundsätzlich offen.

2.
Die Rechtsanwendung überprüft das Bundesgericht mit freier Kognition (Art. 106
Abs. 1 BGG). Hingegen ist es an die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen
gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden,
der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (Art. 97 Abs.
1 BGG), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist
(Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; 133 III 393 E.
7.1 S. 398). Diesbezüglich gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG),
wie es für die frühere staatsrechtliche Beschwerde gegolten hat (BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254). Das Rügeprinzip gilt auch mit Bezug auf die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte (Art. 106 Abs. 2 BGG).

3.
Die Beschwerdeführer rügen vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art.
29 Abs. 2 BV), weil ihnen im erstinstanzlichen Verfahren die verfahrensleitende
Korrespondenz nicht zugestellt worden bzw. diese nur mündlich erfolgt sei und
weil ihnen die Stellungnahme des Beschwerdegegners erst nachträglich
übermittelt worden sei. Sie setzen sich jedoch mit den Ausführungen im
angefochtenen Entscheid, wonach die teilweise erfolgte Gehörsverletzung im
obergerichtlichen Verfahren geheilt worden sei, nicht in einer für
Verfassungsrügen genügenden Form auseinander, weshalb die Beschwerde in diesem
Punkt unsubstanziiert bleibt und auf die rein appellatorischen Vorbringen der
Beschwerdeführer nicht einzutreten ist.

Unzutreffend ist sodann die Behauptung, der obergerichtliche Entscheid sei zu
wenig begründet und insofern der aus dem rechtlichen Gehör fliessender
Begründungsanspruch verletzt. Der Richter darf sich bei der Entscheidbegründung
auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken; er muss aber - und das ist der
Kern der Garantie im Sinn von Art. 29 Abs. 2 BV - die Begründung so abfassen,
dass der Betroffene sie sachgerecht anfechten kann (BGE 121 I 54 E. 2c S. 57;
126 I 97 E. 2b S. 102; 129 I 232 E. 3.2 S. 236). Dass dies den
Beschwerdeführern in jeder Hinsicht problemlos möglich war, belegen sie mit
ihrer umfassenden Beschwerdeeingabe selbst.

4.
Die Beschwerdeführer halten den Beschwerdegegner und nunmehr auch den
Obergerichtspräsidenten für befangen.

4.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von
einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt
wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche
ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten
einer Partei auf das Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen
korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im
Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGE 114 Ia 50
E. 3c S. 55). Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn
bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der
Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE
131 I 113 E. 3.4 S. 116). Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinn
werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller
tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Gegebenheiten Umstände ergeben, die bei
objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des
Richters zu erwecken (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; 127 I 196 E. 2b S. 198; 128 V
82 E. 2a S. 84).

4.2 Nicht einzutreten ist zunächst auf den blossen Verfahrensantrag, der
Obergerichtspräsident sei für befangen zu erklären und der angefochtene
Entscheid bereits aus diesem Grund aufzuheben; hierzu ist ein blosser
Prozessantrag ungenügend. Ohnehin wäre der Antrag auch materiell unbegründet,
ist doch nicht im Geringsten ersichtlich, inwiefern der Obergerichtspräsident
befangen im Sinn der Darlegung in E. 4.1 sein soll. Dass der angefochtene
Entscheid angeblich in emotionalem Ton verfasst und deshalb von Befangenheit
auszugehen sei, trifft nicht zu, zumal die von den Beschwerdeführern
beanstandeten Textpassagen, sie würden abenteuerliche Verschwörungstheorien
entwickeln und hätten sich der Behinderung des Verfahrens verschrieben, nicht
von der Hand zu weisen ist: Wie die Ausführungen in der Beschwerde zeigen,
vermuten sie hinter zahlreichen Vorkehrungen und Aussagen der involvierten
Gerichtsorgane eine gegen sie gerichtete Handlung, und sie haben nach der
Ablehnung des Präsidenten und sodann des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts
auch gegen den mit der Verfahrensleitung betrauten Bezirksrichter Urs Obrecht
ein Ablehnungsbegehren gestellt (BGE 134 I 16), sodann haben sie im
Baubewilligungsverfahren gegen den Präsidenten des Verwaltungsgerichts
Ablehnungsbegehren gestellt (Urteil 1C_428/2007), und nunmehr halten sie den
Gerichtsschreiber der erstinstanzlichen Verfahren für befangen.

4.3 Was die Ablehnung des Letztgenannten anbelangt, ist zunächst festzuhalten,
dass nach der thurgauischen Zivilprozessordnung für Gerichtsschreiber die
gleichen Ausstandsgründe wie für Richter gelten (§§ 51 und 52 ZPO). Im
vorliegenden Fall ist die Unvoreingenommenheit des Gerichtsschreibers umso
wichtiger, als er nach § 104 Abs. 1 ZPO beratende Stimme hat und er nach dem
Ausstand des Präsidenten und des Vizepräsidenten des Bezirksgericht Münchwilen
der einzige am Verfahren mitwirkende Jurist ist (vgl. zur Anwendbarkeit der
Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV auf den Gerichtsschreiber, wenn dieser an der
Urteilsfällung mit einer gewissen Intensität beteiligt ist BGE 115 Ia 224 E. 7b
S. 228 f.; 124 I 255 E. 4c S. 262).

4.4 Die Beschwerdeführer werfen dem Beschwerdegegner verschiedene
Verfahrensfehler vor und leiten daraus dessen Befangenheit ab.

Grundsätzlich vermögen richterliche Verfahrensfehler die Unabhängigkeit bzw.
Unbefangenheit einer Gerichtsperson nicht in Frage zu stellen. Eine Ausnahme
besteht dann, wenn objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass
sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender
Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder
wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten
darstellen (BGE 116 Ia 135 E. 3 S. 138; 125 I 119 E. 3e S. 124).

Wie das Obergericht festgestellt hat, betreffen die meisten Vorwürfe - soweit
sie in der Beschwerde in Zivilsachen nicht neu erhoben werden und daher von
vornherein unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1 BGG) - nicht den Beschwerdegegner,
sondern die Verfahrensleitung (Terminverschiebungen; Bündelung der Verfahren
auf den gleichen Halbtag; Aktenherausgabe; Peremptorisierung; fehlende
Aktennotiz über die Aufforderung des Beschwerdegegners zur Vernehmlassung), was
auch für die unterlassene Zustellung der Vernehmlassung zutrifft, was
anerkanntermassen ein Verfahrensfehler war. Ebenfalls nicht den
Beschwerdegegner, sondern die Untersuchungsrichterin betrifft der Vorwurf der
angeblichen Amtsgeheimnisverletzung im Strafverfahren. Keine Befangenheit zu
begründen vermag sodann, dass die Vernehmlassung des Beschwerdegegners von der
gleichen Sekretärin getippt worden ist wie die vom verfahrensleitenden Richter
erlassenen Verfügungen. Dass die in den Akten liegende Vernehmlassung des
Beschwerdegegners nicht unterzeichnet ist, beruht nicht auf bösem Willen oder
Benachteiligungsabsicht und ist deshalb nicht geeignet, den Eindruck von
Voreingenommenheit bzw. den Anschein von Befangenheit zu begründen. Dies gilt
auch für die vorstehend aufgezählten Handlungen der Verfahrensleitung, soweit
der Beschwerdegegner daran beratend mitgewirkt hat.

4.5 Die Beschwerdeführer leiten eine Befangenheit sodann aus den Tatsachen ab,
dass der Beschwerdegegner einerseits mit Rechtsanwältin Rita Wenger
verschwägert ist, die in der gleichen Anwaltskanzlei wie der Rechtsvertreter
einer Gegenpartei der Beschwerdeführer im Hauptverfahren arbeitet, und dass er
andererseits mit dem Rechtsvertreter einer Gegenpartei in einer Jazzformation
spielt.
Diese Vorbringen beschlagen keine Tatsachen, die erst im Verlauf des Verfahrens
eingetreten sind, und die Beschwerdeführer haben auch nie geltend gemacht, dass
ihnen die betreffenden Umstände erst unmittelbar vor Einreichen des
Ablehnungsgesuches bekannt geworden wären. Aus den Akten ergibt sich vielmehr,
dass die Hauptverfahren seit dem Jahr 2005 bzw. 2006 hängig sind und den
Beschwerdeführern seit langem bekannt ist, dass in diesen der Beschwerdegegner
als Gerichtsschreiber amtet. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung
sind aber Ausstandsgründe nach Treu und Glauben ohne Verzug geltend zu machen,
sobald sie bekannt sind, andernfalls der Anspruch auf Ablehnung verwirkt ist
(BGE 120 Ia 19 E. 2c/aa S. 24; 124 I 121 E. 2 S. 123).

Im Übrigen könnte auf die Vorbringen auch deshalb nicht eingetreten werden,
weil die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde den Anforderungen an
Verfassungsrügen nicht genügen. Das Obergericht hat einerseits festgehalten, §
51 Ziff. 9 ZPO (Verwandtschaft und Schwägerschaft) beziehe sich ausdrücklich
nur auf den Parteivertreter und nicht auch auf dessen Kanzleikollegen, und
andererseits erwogen, gemeinsames Spielen in einer Jazzformation begründe für
sich genommen noch keine besondere Freundschaft im Sinn von § 51 Ziff. 8 ZPO.
Inwiefern das Obergericht bei der Auslegung dieser kantonalen Normen in Willkür
verfallen wäre oder direkt aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessende Garantien verletzt
hätte, zeigen die Beschwerdeführer nicht mit der nötigen Substanziierung auf.

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist,
soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind bei diesem
Verfahrensausgang den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. Oktober 2008

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Möckli