Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.420/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_420/2008

Urteil vom 28. Mai 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
SAir Group in Nachlassliquidation,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Thomas Bolliger und Benno Strub,

gegen

X.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dieter Hofmann und Oliver Kunz.

Gegenstand
Paulianische Anfechtung,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Mai
2008.

Sachverhalt:

A.
Die SAirGroup verkaufte der Y.________, nunmehr X.________ im Dezember 2000 im
Rahmen einer "Share Swap Transaction" 250'000 ihrer eigenen Aktien zum
aktuellen Marktwert von Fr. 275 pro Aktie ("Initial Price"), total ausmachend
Fr. 68,75 Mio ("Equity Notional Amount").
Der Vertrag sah ein "Cash Settlement", d.h. eine spätere Abrechnung über den
endgültigen Kaufpreis vor ("Final Price"), indem die SairGroup einen Minderwert
bzw. die X.________ einen Mehrwert zwischen dem ursprünglichen Kaufpreis
("Initial Price") und dem sich aufgrund des Aktienkurses am Ende der Laufzeit
bestimmenden Endabrechnungspreises auszugleichen hatte ("Capital Appreciation"
bzw. "Capital Depreciation"). Der Zeitpunkt für das "Cash Settlement" wurde auf
ein Jahr nach Vertragsunterzeichnung festgesetzt.
Es bestand keine Rückkaufspflicht der SAirGroup am Ende der Laufzeit. Der
Vertrag konnte von der SAirGroup jederzeit und von der X.________ unter
bestimmten Voraussetzungen vorzeitig gekündigt werden. Von diesem Recht machte
die SAirGroup insofern Gebrauch, als sie im März 2001 eine Teilkündigung
aussprach und von der X.________ 50'000 Aktien zum Preis von Fr. 185 pro Aktie
erwarb.
Während der Laufzeit des Vertrages war die SAirGroup zur Zahlung von
Zinszahlungen ("Floating Amounts") verpflichtet (LIBOR-Satz plus Spread). Die
X.________ hatte demgegenüber die als Aktionärin erhaltenen Dividenden an die
SAirGroup abzuliefern. Zudem hatte die X.________ Anspruch auf
Ausgleichszahlungen ("Collaterals"), wenn der Börsenkurs der Aktien unter 50%
des "Initial Price" fallen sollte, und umgekehrt hatte die X.________
entsprechende Zahlungen an die SAirGroup zu erbringen, wenn der Aktienkurs
wiederum auf über 60% dieses Wertes stieg.
Die SAirGroup erbrachte im Jahr 2001 folgende "Collaterals": Fr. 28,25 Mio. am
11. April, Fr. 4,15 Mio. am 20. April, Fr. 2,7 Mio. Am 13. Juni, Fr. 2,9 Mio.
am 18. Juni, Fr. 2,6 Mio. am 26. Juni, Fr. 3 Mio. am 21. August, Fr. 3,7 Mio.
am 3. September, Fr. 2,9 Mio. Am 7. September, Fr. 2,6 Mio. am 17. September,
Fr. 2,7 Mio. Am 19. September und Fr. 2,7 Mio. am 25. September 2001. Umgekehrt
zahlte die X.________ infolge Ansteigens des Aktienkurses am 4. Mai Fr. 3,8
Mio. und am 29. Juli Fr. 8,4 Mio. an die SairGroup.
Am 5. Oktober 2001 wurde der SAirGroup die provisorische Nachlassstundung
bewilligt; am 4. Dezember 2001 wurde sie in eine definitive umgewandelt. Im
Rahmen eines am 22. Mai 2003 genehmigten Nachlassvertrages mit
Vermögensabtretung hat die SAirGroup ihr Vermögen an die Gläubiger abgetreten.

B.
Für die Differenz zwischen den vorgenannten "Collaterals" und den Rückzahlungen
erhob die SAirGroup in Nachlassliquidation am 21. November 2005 eine
Anfechtungsklage mit dem Begehren, die X.________ sei zur Bezahlung von Fr. 46
Mio. nebst Zins zu 5% seit 20. Juni 2005 zu verpflichten.
Mit Urteil vom 15. Mai 2008 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die
Klage ab.

C.
Gegen dieses Urteil hat die SAirGroup in Nachlassliquidation am 26. Juni 2008
eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung
und "Gutheissung der Klage", eventualiter um Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung an das Handelsgericht. In ihrer Vernehmlassung vom 15. Dezember
2008 verlangt die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
eventualiter sei sie abzuweisen, subeventualiter sei die Sache zur neuen
Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit Fr.
30'000.-- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 2 lit. a
und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Das Handelsgericht des Kantons Zürich war
sachlich als einzige kantonale Instanz zuständig und hat einen Endentscheid
gefällt (Art. 75 Abs. 2 lit. b und Art. 90 BGG).
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung der Begründungspflicht gemäss Art.
112 Abs. 1 lit. b BGG geltend. Aus Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG folgt, dass
Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, klar den
massgeblichen Sachverhalt und die rechtlichen Schlüsse, die daraus gezogen
werden, angeben müssen. Dies ist von Bedeutung im Hinblick auf die
unterschiedliche Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Sachverhalts- und
Rechtsfragen (Art. 95 bzw. 97 BGG). Genügt der angefochtene Entscheid diesen
Anforderungen nicht und ist deshalb das Bundesgericht nicht in der Lage, über
die Sache zu befinden, ist er nach Art. 112 Abs. 3 BGG aufzuheben und die
Angelegenheit an die kantonale Behörde zurückzuweisen (Urteile 4A_267/2007, E.
3; 1B_61/2008, E. 2.2). Davon kann vorliegend keine Rede sein: Das
Handelsgericht hat den relevanten Sachverhalt ordnungsgemäss festgestellt und
das Bundesgericht hat eine genügende Grundlage, um die aufgeworfenen
Rechtsfragen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 f. BGG) zu entscheiden; die
Beschwerdeführerin hat denn auch keine Sachverhaltsrügen erhoben bzw. hätte
diese mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich
vorbringen müssen (vgl. § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH). Ferner hat das Handelsgericht
seinen Entscheid auch in rechtlicher Hinsicht umfassend begründet, und die
Ausführungen in der Beschwerde zeigen, dass sich die Beschwerdeführerin über
dessen Argumentationslinie ein umfassendes Bild machen konnte und
offensichtlich in der Lage war, den Entscheid sachgerecht anzufechten.
Die Beschwerdegegnerin hat einen Hauptantrag auf Nichteintreten gestellt.
Dieser Antrag bleibt indes unbegründet und es ist auch nicht ersichtlich,
weshalb auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden könnte. Sie ist
folglich materiell zu behandeln.

2.
Anfechtbar sind alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der
letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen
Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen
oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen (Art. 288 SchKG).
Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG
auch die Rechtshandlungen, welche der Schuldner vor der Bestätigung des
Nachlassvertrages vorgenommen hat.
Als erstes Tatbestandsmerkmal muss eine Schädigung der anderen Gläubiger durch
Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vorliegen, indem ihre Befriedigung im
Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im
Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers
beeinträchtigt wird. Die tatsächliche Schädigung wird zugunsten der
Konkursmasse vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der Gegenbeweis offen
steht, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners
zum gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage nicht der
Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des
Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung
der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung befunden hätte (BGE 85 III 185 E. 2a S. 189 f.; 99 III 27 E. 3
S. 33; 134 III 615 E. 4.1 S. 617).
An einer Schädigung fehlt es auch, wenn die angefochtene Rechtshandlung im
Austausch gleichwertiger Leistungen besteht, es sei denn, der Schuldner habe
mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der
Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder
bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (BGE 99 III 27 E. 4 S. 34;
101 III 92 E. 4a S. 94; 130 III 235 E. 2.1.2 S. 238; 134 III 452 E. 3.1 S.
455). Ein Austausch gleichwertiger Leistungen liegt namentlich vor, wenn der
Schuldner gegen Bestellung eines Pfandes ein Darlehen erhält (BGE 53 III 79),
wenn ihm gegen Bestellung eines Pfandes Ware auf Kredit geliefert wird (BGE 63
III 150 E. 3 S. 155), wenn er ihm gehörende Sachen gegen Zahlung des vollen
Gegenwertes veräussert (BGE 65 III 142 E. 5 S. 147; 79 III 175) oder wenn ihm
bei einem Finanzierungsgeschäft der volle Gegenwert der von ihm unter Garantie
der Einbringlichkeit abgetretenen Forderungen vergütet wird (BGE 74 III 84 E. 3
S. 88).
All diesen Geschäften ist gemeinsam, dass der Schuldner anstelle der von ihm
veräusserten oder verpfändeten Vermögenswerte Ware oder Geld erhält. Wenn der
Schuldner dagegen anstelle der von ihm veräusserten Vermögensstücke bloss eine
Forderung erwirbt oder wenn er Geld oder andere Vermögenswerte zum blossen
Zweck der Tilgung einer Forderung hingibt, tauscht er für seine Leistung keine
Gegenleistung ein, die eine Schädigung der Gläubiger von vornherein
ausschliessen würde (BGE 99 III 27 E. 4 S. 34). Insbesondere ist beim
Darlehensvertrag die Rückzahlung nicht eine (gleichwertige) Gegenleistung für
die Hingabe des Darlehensbetrages, sondern die Erfüllung der mit der
Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung; sie bewirkt
deshalb - unter Vorbehalt von Konkursprivilegien und dinglichen Vorrechten -
regelmässig eine Schädigung der anderen Gläubiger (BGE 99 III 27 E. 5 S. 38;
134 III 452 E. 3.1 S. 455). Eine Schädigung der anderen Gläubiger tritt auch
ein, wenn nachträglich eine Sicherheit bestellt wird, und zwar selbst dann,
wenn sich der Schuldner zu deren Bestellung bereits bei der Kreditaufnahme
verpflichtet hat (BGE 99 III 89 E. 4 S. 91; nachträgliche Bestellung bei
ursprünglicher Verpflichtung in BGE 101 III 92 E. 4a S. 94 allerdings als
Grenzfall bezeichnet).

3.
Das Handelsgericht hat die Gläubigerschädigung verneint mit der Begründung, der
"Total Return Swap" sei ein Kreditderivat, das keiner Partei
Spekulationsgewinne, aber beiden Seiten gleichermassen Vorteile bieten soll.
Die Beschwerdegegnerin habe das Risiko eines Kursverlustes nicht übernehmen
müssen, während die Beschwerdeführerin mit der "Share Swap Transaction" durch
Verkauf eigener Aktien gebundene Mittel in ungebundene Liquidität habe
umwandeln können, ohne auf den aus den Aktien erzielbaren Nutzen verzichten zu
müssen. Es sei um die Beschaffung von Liquidität gegen Hingabe von Aktien als
Gegenwert gegangen, wobei sich die beiden Grössen im Rahmen des
Austauschverhältnisses jeweils hätten entsprechen sollen. Der Aktienwert sei
jedoch nicht täglich mit dem Wert der zur Verfügung gestellten Liquidität
verglichen worden; vielmehr seien eine Abrechnung am Ende der Laufzeit sowie
"Collaterals" während der Laufzeit vorgesehen gewesen. Diese stellten keine
(nachträgliche) Sicherheitsleistung dar, sondern vorgezogene
Ausgleichszahlungen und damit eine gleichwertige Gegenleistung für das
Aufrechterhalten der zur Verfügung gestellten Liquidität. Insofern seien die
anderen Gläubiger durch die Zahlung der "Collaterals" nicht geschädigt worden
und die Anfechtungsklage sei deshalb abzuweisen. Im Sinn einer selbständigen
Alternativbegründung hat das Handelsgericht sodann auch die Erkennbarkeit einer
allfälligen Schädigungsabsicht verneint.
Die Beschwerdeführerin behauptet eine Verletzung von Art. 288 SchKG und Art. 8
ZGB. Mit Bezug auf die Gläubigerschädigung macht sie zusammengefasst geltend,
es sei ein fixes Darlehen in der Höhe von Fr. 68,75 Mio. gewährt worden. Die
"Collaterals" würden deshalb nachträglich bestellte Sicherheiten darstellen,
und mit deren Überweisung seien Mittel abgeflossen, die ansonsten im Zeitpunkt
der Nachlassstundung noch vorhanden gewesen wären. Nicht anders würde es sich
verhalten, wenn die "Collaterals" als vorzeitige Ausgleichszahlungen angesehen
würden, weil sie diesfalls als teilweise Darlehensrückzahlungen anzusehen
wären.
Dagegen bringt die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen vor, typisches Merkmal
eines Swap-Geschäftes sei der Austausch von Zahlungsströmen in beiden
Richtungen, wobei die einzelnen periodisch auszutauschenden Leistungen als
"Subsynallagmata" aufzufassen seien. Im Übrigen habe sie im Rahmen dieser
Zahlungsströme insgesamt einen Verlust von mehreren Millionen erlitten und das
Vermögen der Beschwerdeführerin wäre im Zeitpunkt der Bewilligung der
Nachlasstundung ohne die "Share Swap Transaction" sogar kleiner gewesen, so
dass keine Schädigung der anderen Gläubiger vorliege.

4.
Bei Swap-Vereinbarungen geht es um den gegenseitigen Austausch von
Zahlungsströmen während einer bestimmten Vertragsdauer (vgl. Definitionen bei
Loretan, Der Swapvertrag, Diss. Zürich 1996, S. 14. f). Nebst verschiedenen
anderen Erscheinungsformen (zur Übersicht vgl. Häusler, Die vertraglichen
Grundlagen im Bereich des Handels mit derivativen Finanzinstrumenten, Diss.
Basel 1996, S. 99) sind am weitesten verbreitet der Zins-Swap, wonach
periodisch gegenseitige Zahlungsströme (Zinszahlungen) in der gleichen Währung
ausgetauscht werden, der Währungs-Swap, bei dem der Austausch in verschiedenen
Währungen erfolgt, sowie die Kombination der beiden Elemente (Zobl/Werlen, 1992
ISDA-Master Agreement unter besonderer Berücksichtigung der Swapgeschäfte,
Zürich 1995, S. 30 ff.; Weber, Swap-Geschäfte, in: Innominatverträge, Zürich
1988, S. 303 ff.; Ammann, Erscheinungsformen und Rechtsnatur der Swap- und
swapähnlichen Geschäfte auf dem Kapitalmarkt, Diss. Zürich 1990, S. 18 ff.).
Der "Total Return Swap" im Speziellen ist ein Kreditderivat, bei welchem der
Sicherungsnehmer mit dem Sicherungsgeber die Erträge aus einem Referenzaktivum
sowie dessen Wertsteigerungen gegen die Zahlung eines Bezugszinses periodisch
austauscht; der Sicherungsgeber übernimmt somit neben dem Kreditrisiko des
Referenzaktivums auch dessen Marktpreisrisiko. Die zu leistende Prämienzahlung
basiert üblicherweise auf einem variablen Zinssatz (z.B. LIBOR) inklusive eines
Zu- beziehungsweise Abschlags, der hauptsächlich von der Bonität des
Referenzaktivums sowie der Kreditwürdigkeit beider Kontrahenten abhängt
(Monatsbericht der Deutschen Bundesbank vom April 2004, 56. Jahrgang, Nr. 4, S.
30; vgl. ferner die Umschreibungen des "Total Return Swap" bei Boemle/Gsell,
Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 1030; Emch/
Renz/Arpagaus, Das schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl., Zürich 2004, N.
2080).

5.
Die vorliegende "Share Swap Transaction", die im Übrigen auf die "2000 ISDA
Definitions", "1998 ISDA Euro Definitions" und "1996 ISDA Equity Derivatives
Definitions" verweist, beruht auf den genannten Grundsätzen. Die
Beschwerdeführerin verpflichtete sich zu Zinszahlungen auf der Basis des LIBOR
(London Inter-Bank Offered Rate) plus Spread, während die Beschwerdegegnerin
die aus den Aktien bezogenen Dividenden zu überweisen hatte. Sodann löste das
Unterschreiten eines vordefinierten Kurswertes des Referenzaktivums
"Collaterals" an die Beschwerdegegnerin aus ("Share Price Event") und das
spätere Überschreiten eines bestimmten Wertes wiederum Zahlungen an die
Beschwerdeführerin. Schliesslich sollte am Ende der Vertragsdauer auf der Basis
des Kurswertes in jenem Zeitpunkt über den definitiven Kaufpreis der Aktien
abgerechnet werden. Wesensmerkmal der zwischen den Parteien abgeschlossenen
Vereinbarung war mithin der Austausch verschiedener Zahlungsströme nach festen,
vorab vereinbarten Kriterien und Ereignissen während und am Ende der
Vertragsdauer.
Die Vereinbarung als Ganzes ist ein Innominatkontrakt und weist Merkmale
verschiedener gesetzlich geregelter Vertragstypen auf. Von der rechtlichen
Grundstruktur her erscheint die Transaktion im äusseren Kleid eines
Kaufvertrages ("Y.________ will acquire the Number of Shares"), bei welchem
eine bestimmte Anzahl von Aktien zu ihrem aktuellen Kurswert ("Initial Price")
veräussert und damit ins Eigentum der anderen Vertragspartei überführt wurden,
wobei über den Kaufpreis zu einem späteren Zeitpunkt nach genau vereinbarten
Modalitäten definitiv abgerechnet werden sollte ("Final Price"). Ein solches
Vorgehen vermag den Anforderungen an die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des
Kaufpreises zu genügen (für das schweizerische Recht vgl. Art. 184 Abs. 3 OR),
bemisst sich doch die endgültige Preisfestsetzung nach vorbestimmten,
objektiven Kriterien. Das Kaufvertragsrecht erfasst freilich nicht die
Gesamtheit der Vereinbarung; so zeichnet sich der "Total Return Swap" durch
eine feste Laufzeit aus, was einem klassischen Veräusserungsgeschäft fremd ist.
Das durative Element besteht in der Gewährung von Liquidität gegen Veräusserung
von Vermögenswerten und im Austausch verschiedener damit zusammenhängender
Zahlungsströme während der vereinbarten Vertragsdauer, die ihrerseits zu einem
grossen Teil nicht kaufrechtlicher Natur sind.
Was das durative Element anbelangt, weist die "Share Swap Transaction" eine
Gemeinsamkeit mit dem Darlehensvertrag auf; ansonsten hat sie aber mit diesem
nichts gemein: Zunächst bestand die Vereinbarung nicht in einer mit der
Verpflichtung zu späterer Rückzahlung verbundenen Hingabe einer fixen
Geldsumme, sondern in einer Veräusserung von Aktien, wobei über den definitiven
Kaufpreis erst später abgerechnet werden sollte. Sodann wird beim Darlehen ein
unabhängiges Forderungsrecht auf Rückzahlung begründet, während die
Swap-Geschäfte vom Austausch verschiedener gegenseitiger Zahlungsströme geprägt
sind und dabei keine unabhängigen Forderungsrechte entstehen, sondern die
gegenseitige Erfüllung das zentrale Moment ist (AMMANN, a.a.O., S. 75). Daran
ändern auch allfällige Zinszahlungen nichts; diese fliessen nur in einer
Richtung, und zwar in der gleichen wie die Rückzahlung, weshalb beim Darlehen
nicht von einem gegenseitigen Austauschverhältnis gesprochen werden kann.
Schliesslich erfüllt die "Share Swap Transaction" alle Kriterien des vollkommen
zweiseitigen Vertrages (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 46; LORETAN, a.a.O., S. 87).
Demgegenüber ist das Darlehen nach konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung typischerweise ein unvollkommen zweiseitiger Vertrag (BGE 80 II
327 E. 4a S. 334; 93 II 189 lit. b S. 192); die allenfalls hinzutretende
Verzinsung stellt zwar eine Gegenleistung für die Geldgewährung dar, ist aber
für den Darlehensvertrag begrifflich unwesentlich (BGE 80 II 327 E. 4a S. 334).
Was das Element der Veräusserung von Aktien anbelangt, so ist eine Nähe zur
Sicherungsübereignung, bei der es gegen aussen ebenfalls zu einer Übertragung
der Sicherungsobjekte kommt, nicht zu verkennen, umso mehr als die aus den
Aktien fliessenden Erträge an die Beschwerdeführerin zu überweisen waren.
Allerdings besteht das Wesensmerkmal der Sicherungsübereignung darin, dass die
Sicherungsobjekte nicht definitiv übertragen, sondern vom Sicherungsnehmer
treuhänderisch gehalten werden und nach Rückzahlung des Kredites ins Eigentum
des Sicherungsgebers rückübertragen werden sollen; der Sicherungsnehmer ist
deshalb im Innenverhältnis durch das Pactum fiduciae obligatorisch gebunden und
darf über die Sicherungsobjekte nicht wie ein eigentlicher Eigentümer verfügen
(statt vieler: Zobl, Berner Kommentar, syst. Teil vor Art. 884 ZGB, N. 1300,
1374, 1438 und 1443). Demgegenüber bezweckten die Parteien im vorliegenden Fall
keine Sicherungsübereignung mit späterer Rückübertragungspflicht, sondern die
definitive Veräusserung von Aktien, sollten doch diese am Ende der Laufzeit
grundsätzlich bei der Beschwerdegegnerin verbleiben (die Rückübertragung war
allerdings im Sinn einer Option möglich: "Optional Stock Settlement" gemäss
Ziff. 3 des Vertrages) bzw. durch diese mit gehörigen Anstrengungen an Dritte
verkauft und im Rahmen eines "Cash Settlement" auf der Basis des "Final Price"
abgerechnet werden, den die Parteien als "The weighted average of the Selling
Prices per Share obtained by Y.________ or its Affiliate for such Shares"
definierten.

6.
Ausgehend von den vorstehenden Ausführungen zum "Total Return Swap" sind die
"Collaterals" und deren Anfechtbarkeit näher zu untersuchen.
Zunächst ist festzuhalten, dass die Parteien entgegen der Behauptung der
Beschwerdeführerin keinen Darlehensvertrag abgeschlossen haben; einzig das
durative Element hat die "Share Swap Transaction" mit dem Darlehen gemeinsam,
ansonsten unterscheidet sie sich aber in jeder Hinsicht (im Einzelnen E. 5),
insbesondere was die gegenseitigen Zahlungsströme und das Vertragssynallagma
anbelangt. Während das Darlehen nach der zitierten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung einen unvollkommen zweiseitigen Vertrag darstellt, erfüllt die
"Share Swap Transaction" nach dem Gesagten unabhängig von ihrer Einordnung im
System der gesetzlichen bzw. der Innominatkontrakte alle Kriterien des
vollkommen zweiseitigen Vertrages. Damit stellen die "Collaterals" entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführerin keine Darlehens(teil)rückzahlung dar.
Entgegen der weiteren Behauptung der Beschwerdeführerin stellen die
"Collaterals" auch keine nachträglich bestellten Sicherheiten dar. Solche
würden vorliegen, wenn die Beschwerdeführerin bei sinkendem Aktienkurs zur
Übertragung weiterer Aktien bis zur wertmässigen Deckung des ursprünglich
ausbezahlten Betrages verpflichtet gewesen wäre. Die Parteien haben indes
gerade das Gegenteil vereinbart: Es sollte nicht der ursprüngliche Betrag durch
nachträgliche Erhöhung der Sicherheiten wiederum voll gedeckt, sondern der
Umfang der zur Verfügung gestellten Liquidität dem gesunkenen Gegenwert der
Aktien angepasst werden, indem bei Eintritt eines "Share Price Event" jeweils
eine vorgezogene Abrechnung über den Kaufpreis der Aktien vorzunehmen war.
Wie erwähnt beabsichtigten die Parteien eine Abrechnung über den Kaufpreis der
Aktien am Ende der Vertragsdauer auf der Basis des "Final Price". Bei stark
marktschwankenden Referenzaktiva kommt es während der Laufzeit naturgemäss zu
grossen Disparitäten zwischen den ausgetauschten bzw. auszutauschenden
Leistungen. Hierfür bedurfte es regelmässiger Ausgleichszahlungen, weil das
Marktpreisrisiko für die verkauften Aktien während der Vertragsdauer
grundsätzlich bei der Beschwerdeführerin verbleiben sollte. Allerdings sollte
nicht jede Marktpreisbewegung zu sofortigen Ausgleichszahlungen führen, sondern
nur Schwankungen jenseits von vorbestimmten Schwellenwerten; die
Beschwerdegegnerin übernahm mit anderen Worten einen Teil des
Marktpreisrisikos.
Die "Collaterals" erscheinen somit in rechtlicher Hinsicht als vorgezogene
periodische Anpassung an den für die spätere Abrechnung massgeblichen "Final
Price". Wirtschaftlich stellen sie einen Ausgleich für den gesunkenen Marktwert
der Gegenleistung dar, und innerhalb des Gesamtsystems der gegenseitigen
Ausgleichsströme waren sie die Gegenleistung für die weitere
Zurverfügungstellung von Liquidität. In der Lehre wird dies dahingehend
charakterisiert, dass die Swap-Vereinbarung als solche ein "Globalsynallagma"
und die einzelnen periodisch auszutauschenden Leistungen ein "Subsynallagma"
bilden (ZOBL/Werlen, a.a.O., S. 46 f.; zustimmend Loretan, a.a.O., S. 87, der
in Fn. 334 allerdings darauf hinweist, dass es [vorliegend nicht relevante]
Swap-Geschäfte gibt, bei denen während der Vertragsdauer nur in einer Richtung
Zahlungsströme fliessen). Das Handelsgericht hat im Übrigen festgestellt, dass
die Beschwerdegegnerin bei Ausbleiben der "Collaterals" zur sofortigen
Vertragsbeendigung berechtigt gewesen wäre ("Y.________ shall have the right to
terminate this Transaction", Ziff. 4 des Vertrages). Nach dem "ISDA Master
Agreement", worauf die "Swap Share Transaction" verweist, wird das
Gesamtgeschäft bei Nichteinhaltung des Zahlungstermins für eine Einzelleistung
sogar automatisch hinfällig (vgl. ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 55). Es wäre demnach
zum "Cash Settlement" oder optionalen "Physical Settlement" mit sofortiger
Abrechnung auf der Basis des aktuellen Aktienwertes gekommen und die
Beschwerdeführerin hätte sich am Markt anderweitig mit Liquidität eindecken
müssen. Ihre Vermögenslage hätte sich mithin bei einer Verweigerung von
"Collaterals" nicht anders präsentiert als mit deren vertragsgemässen Zahlung.
Wesentlich ist in diesem Zusammenhang schliesslich, dass keine der beiden
Parteien direkten Einfluss auf die Kursentwicklung und damit auf den jeweiligen
Wert der auszutauschenden Leistungen hatte und dass die Kursentwicklung bei
Abschluss der Vereinbarung nach den Feststellungen des Handelsgerichts nicht
voraussehbar war.

7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Handelsgericht das objektive
Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschädigung zu Recht verneint hat. Scheitert die
Anfechtungsklage bereits daran, wird die sich lediglich auf die
Schädigungsabsicht und Erkennbarkeit beziehende Rüge der angeblichen Verletzung
des Rechtes auf Beweis (Art. 8 ZGB) ebenso gegenstandslos wie die rechtlichen
Ausführungen im Zusammenhang mit diesen beiden Tatbestandsmerkmalen der
Anfechtungspauliana.

8.
Ist die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen, wird die Beschwerdeführerin
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 80'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 100'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. Mai 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli