Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.46/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_46/2008/bnm

Urteil vom 19. März 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Hess-Odoni,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Kamer,
Betreibungsamt A.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Betreibungsart,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern,
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, vom 21. Dezember 2007.

Sachverhalt:
Y.________ betrieb X.________ für Fr. 950'000.-- auf Pfändung und Konkurs. Mit
Beschwerde vom 29. Juli 2007 beantragte der Schuldner die Aufhebung des
entsprechenden Zahlungsbefehls Nr. ... des Betreibungsamtes A.________ und die
Verweisung des Gläubigers auf den Weg der Pfandverwertung.

Mit Entscheid vom 14. August 2007 hiess der Amtsgerichtspräsident III von
Luzern-Land die Beschwerde dahingehend gut, dass das Beneficium excussionis
realis in einem Umfang von Fr. 250'000.-- begründet sei. Das Betreibungsamt
wurde angewiesen, einen berichtigten Zahlungsbefehl mit einem reduzierten
Forderungsbetrag von Fr. 700'000.-- auszustellen. Die hiergegen erhobene
Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern am 21. Dezember 2007 ab.

Dagegen hat X.________ am 21. Januar 2008 Beschwerde in Zivilsachen erhoben, im
Wesentlichen mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und
des Zahlungsbefehls, unter Verweisung des Gläubigers auf den Weg der
Pfandverwertung. In seiner Vernehmlassung vom 28. Februar 2008 hat der
Gläubiger auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.

Erwägungen:
1.
Unbestrittenermassen sind für die betriebene Forderung seinerzeit zwei
Inhaberschuldbriefe errichtet worden; streitig ist, ob sich der Schuldner heute
noch auf das Beneficium excussionis realis gemäss Art. 41 Abs. 1bis SchKG
berufen kann. Nach der Darstellung des Gläubigers hat er die beiden
Schuldbriefe an den Schuldner zurückgegeben und damit auf das Pfandrecht
verzichtet; der Schuldner bestreitet, die Schuldbriefe je zurückerhalten zu
haben.

Das Amtsgericht hielt dafür, dass die Rückgabe des Schuldbriefes über Fr.
250'000.--, lastend auf A.________-GBB-1 und -2, nicht erwiesen sei. Dies wurde
vom Gläubiger akzeptiert, und vom betreffenden Schuldbrief ist im angefochtenen
Entscheid des Obergerichts nicht mehr die Rede.

Mit Bezug auf den Inhaberschuldbrief im 3. Rang über Fr. 700'000.--, lastend
auf A.________-GBB-3, hat das Obergericht, wie bereits das Amtsgericht,
befunden, der Nachweis der Rückgabe sei erbracht. Der Schuldner habe das
belastete Grundstück verkauft, und im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag sei
vereinbart worden, dass der erwähnte Schuldbrief der Käuferschaft gegen eine
Ablösesumme von Fr. 500'000.-- ausgehändigt werde. Im ebenfalls öffentlich
beurkundeten Nachtrag sei sodann festgehalten worden, dass der Kaufvertrag
vollzogen sei. Der Beschwerdeführer habe im Übrigen schriftlich bestätigt, dass
der Gläubiger heute nicht mehr im Besitz des betreffenden Schuldbriefes sei.
Demnach könne sich der Schuldner nicht mehr auf das Beneficium excussionis
realis berufen.
2.
Die Tatsachenfeststellungen des Obergerichts sind für das Bundesgericht
grundsätzlich verbindlich; sie können nur gerügt werden, wenn sie
offensichtlich unrichtig und für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind
(Art. 97 Abs. 1 BGG), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich"
gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 II E. 1.2.2 S. 252;
133 III 393 E. 7.1 S. 398). Diesbezüglich gilt das strenge Rügeprinzip (Art.
106 Abs. 2 BGG); das Bundesgericht prüft hier nur klar und detailliert erhobene
Rügen - die im Übrigen zu belegen sind, wobei der schlichte Verweis auf
kantonale Akten unzulässig ist (BGE 114 Ia 317 E. 2b S. 318) -, während es auf
ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen
Entscheid nicht eintritt (BGE 125 I 492 E. 1b S. 495; 130 I 258 E. 1.3 S. 262).
Willkür in der Beweiswürdigung setzt voraus, dass der Richter den Sinn und die
Tragweite eines Beweismittels offensichtlich nicht erkannt, ohne vernünftigen
Grund ein entscheidendes Beweismittel ausser Acht gelassen oder aus den
vorhandenen Beweismitteln einen unhaltbaren Schluss gezogen hat (BGE 129 I 8 E.
2.1 S. 9).

Die Ausführungen in der Beschwerde erschöpfen sich in appellatorischer Kritik,
wie sie in Bezug auf den Sachverhalt unzulässig ist: Der Beschwerdeführer macht
in allgemeiner Weise geltend, der Gläubiger verfüge offenbar immer noch über
den fraglichen Schuldbrief, habe doch dieser gemäss Kaufvertrag an einer
dritten Stelle abgelöst werden müssen; die Behauptung des Gläubigers, die
Schuldbriefe zurückgegeben zu haben, sei somit absolut tatsachenwidrig und
falsch. Mit solch unpräzisen, zerstreuenden Äusserungen - der Beschwerdeführer
ist immerhin Verkäufer des Grundstücks und Vertragspartei des öffentlich
beurkundeten Kaufvertrags - lässt sich keine Willkür dartun. Im Kaufvertrag,
der als Beweismittel zu den Akten gegeben worden ist, wurde vereinbart, dass
der Schuldbrief gegen Bezahlung von Fr. 500'000.-- an die Käuferschaft
ausgehändigt werde. Dies lässt vernünftigerweise darauf schliessen, dass
entweder der Beschwerdeführer selbst in dessen Besitz war oder jedenfalls eine
ihm bekannte und ins Vertragsverhältnis eingebundene Person. Sodann ergibt sich
aus dem ebenfalls als Beweismittel eingereichten, öffentlich beurkundeten
Nachtrag, dass der Kaufvertrag vollzogen ist, was keinen anderen Schluss
zulässt, als dass nunmehr die Käuferschaft im Besitz des abgelösten
Schuldbriefes steht. Etwas anderes ist weder aktenkundig noch durch den
Beschwerdeführer dargetan, und von willkürlicher Beweiswürdigung im Sinn eines
Verkennens des Sinns und der Tragweite von Beweismitteln kann keine Rede sein.
Ist aber das Obergericht aufgrund einer Würdigung von Beweisen zu einem Schluss
gelangt, wird die Beweislastverteilung und die damit zusammenhängende Rüge der
Verletzung von Art. 8 ZGB gegenstandslos (BGE 119 II 114 E. 4c S. 117; 128 III
271 E. 2b/aa S. 277; 130 III 591 E. 5.4 S. 602).

Ist nach dem Gesagten willkürfrei davon auszugehen, dass der Gläubiger dem
Schuldner den fraglichen Schuldbrief zurückgegeben hat oder jedenfalls nicht
mehr in dessen Besitz ist, werden die rechtlichen Ausführungen in der
Beschwerde, wonach dem Schuldner das Beneficium excussionis realis zustehe,
gegenstandslos: Es versteht sich von selbst, dass nur derjenige auf den Weg der
Pfandverwertung verwiesen werden kann, der effektiv Pfandgläubiger ist. Dies
trifft vorliegend nicht zu, weil der Bestand eines Faustpfandverhältnisses -
die kantonalen Gerichte sind für das Bundesgericht verbindlich von einer
Faustverpfändung der Schuldbriefe ausgegangen (vgl. Entscheid des Amtsgerichts,
S. 6 oben) - vom tatsächlichen Pfandbesitz abhängt (vgl. Art. 884 ZGB).
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern,
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Möckli