Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.513/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_513/2008 /zga

Urteil vom 29. Oktober 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber Schett.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin
Anne-Hélène Würth,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Patrick M. Hoch.

Gegenstand
Abänderung von Eheschutzmassnahmen (Unterhaltsbeiträge),

Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss
des Kassationsgerichts des Kantons Zürich
vom 30. Juni 2008.

Sachverhalt:

A.
A.a Im Eheschutzverfahren vor dem Eheschutzrichter des Bezirks Bülach schlossen
X.________ (Beschwerdeführer; geb. ***1967) und Y.________ (Beschwerdegegnerin;
geb. ***1967) am 9. Februar 2005 eine Vereinbarung ab. Demnach nahmen sie per
1. März 2005 auf unbestimmte Dauer das Getrenntleben auf. Der Sohn, Z.________
(geb. ***1996), wurde unter die Obhut der Mutter gestellt. Das eheliche
Einfamilienhaus wurde der Beschwerdegegnerin zur alleinigen Benützung
zugewiesen. Der Beschwerdeführer verpflichtete sich, der Beschwerdegegnerin
monatliche Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 9'200.-- zu bezahlen, nämlich
Fr. 8'200.-- für sie persönlich und Fr. 1'000.-- für Z.________. Schliesslich
vereinbarten die Parteien (neben weiteren Regelungen), dass der
Beschwerdeführer die Kosten für den Hypothekarzins des Einfamilienhauses vom
Unterhaltsbeitrag in Abzug bringen dürfe, soweit er dafür aufkomme. Diese
Vereinbarung basierte auf einem monatlichen Nettoeinkommen des als Informatiker
selbständigerwerbenden Beschwerdeführers von Fr. 17'000.--.
A.b Am 28. Juni 2005 reichte der Beschwerdeführer beim Eheschutzrichter des
Bezirks Bülach ein Abänderungsbegehren ein, insbesondere weil seine bisherige
faktisch einzige Auftraggeberin das Auftragsverhältnis mit Wirkung per 30. Juni
2005 aufheben wolle und er wesentlich weniger verdienen werde und auch bereits
in den ersten vier Monaten 2005 weniger verdient habe als das Einkommen, das
Basis der Unterhaltsbeiträge sei. Mit Verfügungen vom 17. November 2006
gewährte der Eheschutzrichter der Beschwerdegegnerin die unentgeltliche
Rechtspflege, wies das Begehren des Beschwerdeführers auf Umteilung der Obhut
über Z.________ ab, verpflichtete den Beschwerdeführer in teilweiser Abänderung
der Vereinbarung vom 9. Februar 2005, der Beschwerdegegnerin folgende
monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: vom 1. Juli bis 31. Dezember 2005
Fr. 3'610.--, nämlich Fr. 1'200.-- für Z.________ und Fr. 2'410.-- für die
Beschwerdegegnerin persönlich, und ab 1. Januar 2006 Fr. 3'880.-- für beide
Unterhaltsberechtigten zusammen.

B.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer Rekurs und die
Beschwerdegegnerin Anschlussrekurs beim Obergericht des Kantons Zürich. Mit
Beschluss vom 23. Juli 2007 verpflichtete das Obergericht (I. Zivilkammer) den
Beschwerdeführer in Abänderung der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 9.
Februar 2005 zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 6'825.--
vom 1. Juli bis 31. Dezember 2005, von Fr. 6'345.-- vom 1. Januar bis 30. April
2006, von Fr. 5'810.-- vom 1. Mai 2006 bis 28. Februar 2007 und von Fr.
5'420.-- ab 1. März 2007 für die Beschwerdegegnerin persönlich sowie jeweils
zuzüglich Fr. 1'200.-- für den Sohn Z.________.

C.
Die vom Beschwerdeführer beim Kassationsgericht des Kantons Zürich eingereichte
Nichtigkeitsbeschwerde blieb ohne Erfolg. Mit Zirkulationsbeschluss vom 30.
Juni 2008 wurde das Rechtsmittel abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
konnte.

D.
Gegen den Entscheid des Kassationsgerichts hat der Beschwerdeführer am 5.
August 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Er
beantragt, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als die
Unterhaltsbeiträge ab dem 1. Januar 2006 betroffen seien. Gleichzeitig sei der
Beschwerdeführer zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin in Abänderung von
Ziff. 4 der Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Bülach vom 9.
Februar 2005 mit Wirkung ab 1. Januar 2006 einen Unterhaltsbeitrag von
insgesamt Fr. 3'485.--, nämlich Fr. 2'485.-- für diese persönlich und Fr.
1'000.-- für den Sohn Z.________ zu bezahlen, zuzüglich allfällige vertragliche
oder gesetzliche Kinderzulagen. Sofern und soweit der Beschwerdeführer für den
Hypothekarzins (exkl. Amortisation) des Einfamilienhauses aufkomme, seien die
Unterhaltsbeiträge als getilgt zu betrachten. Er beantragt ferner, eventualiter
sei der Entscheid der Vorinstanz zu kassieren und zu neuer Beurteilung an das
Obergericht des Kantons Zürich, subeventualiter an das Bezirksgericht Bülach
zurückzuweisen. Ferner ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Verfügung des Präsidenten der II. zivilrechtlichen Abteilung vom 7. August
2008 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Sache betrifft die gerichtliche Änderung von Massnahmen im Sinne von
Art. 179 ZGB und dabei ausschliesslich die Festsetzung der Geldbeiträge, die
der eine Ehegatte dem anderen während des Getrenntlebens schuldet (Art. 176
Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), sowie die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers
gegenüber seinem Sohn (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Es liegt damit eine Zivilsache
(Art. 72 Abs. 1 BGG) und eine vermögensrechtliche Angelegenheit vor, wobei der
Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- betragen muss (Art. 74 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 und 4 BGG). Entschieden hat das Kassationsgericht
als letzte kantonale Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG). Gemäss dem angefochtenen
Urteil beträgt der Streitwert Fr. 184'620.--, nach Auffassung des
Beschwerdeführers Fr. 139'270.--. Die gesetzliche Streitwertgrenze wird so oder
anders bei weitem überschritten.

1.2 Eheschutzentscheide gelten nach der Rechtsprechung als vorsorgliche
Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG (BGE 133 III 393 E. 5), so dass nur die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann. Deshalb
gelangen die Art. 95 und 97 BGG und auch Art. 105 Abs. 2 BGG nicht zur
Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der
subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Wie dort (Art. 118 Abs. 2
i.V.m. Art. 116 BGG) kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der
Sachverhaltsfeststellungen ebenfalls hier nur dann in Frage, wenn die kantonale
Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat. Wird Letzteres geltend gemacht,
ist neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang
des Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese
verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (Art. 9 BV), offensichtlich
unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner
Weise rechtfertigen lasse (BGE 133 III 393 E. 6 S. 397; 130 I 258 E. 1.3 S. 261
f.; 128 I 81 E. 2 S. 86; 120 Ia 31 E. 4b S. 40, mit Hinweisen). Demnach prüft
das Bundesgericht auch weiterhin nur klar und einlässlich erhobene und, soweit
möglich, belegte Rügen. Hingegen tritt es auf rein appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid nicht ein. Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung
des Willkürverbotes geltend, muss er anhand des angefochtenen Entscheides im
Einzelnen darlegen, inwiefern dieser im Ergebnis an einem qualifizierten Mangel
leidet (BGE 133 III 584 E. 4.1, mit Hinweisen).

1.3 Verweise auf Rechtsschriften des kantonalen Verfahrens sind unzulässig (BGE
133 II 396 E. 3.2 S. 400). Das Gleiche gilt auch für die zahlreichen Hinweise
auf die Beilagen zur vorliegenden Beschwerde, soweit nicht dargelegt wird, dass
es sich um ein zulässiges Novum handelt (Art. 117 BGG in Verbindung mit Art. 99
BGG; zur Unzulässigkeit von neuen tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen: BGE
133 III 638 E. 2 S. 639/640).

2.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV
und des Gebots von Treu und Glauben im Sinne von Art. 9 BV vor, weil sie von
ihm offerierte Beweise nicht abgenommen und Zeugen nicht einvernommen habe mit
Bezug auf die Frage, wie gross der mit der A.________ Ltd. vereinbarte
Stundenansatz gewesen sei. Sodann beruft sich der Beschwerdeführer in diesem
Zusammenhang auf die Offizial- und Untersuchungsmaxime.

2.1 Die Vorinstanz hat zum Untersuchungsgrundsatz bemerkt, es sei zutreffend,
dass dieser zur Anwendung gelange, wie das Obergericht ausgeführt habe. Das
Kassationsgericht hat dazu in der Hauptsache festgehalten, ungenügend sei die
von Amtes wegen vorzunehmende Sachaufklärung des Gerichts, wenn ein Sachverhalt
unerforscht bleibe, dessen Klärung sich nach Lage der Akten aufdrängen müsste.
Das Gericht habe von Amtes wegen zu prüfen, ob die Zugeständnisse der Parteien
wahr und ihre Tatsachenbehauptungen vollständig seien. Bleibe eine
rechtserhebliche Tatsache beweislos, so sei aber auch unter der Herrschaft der
Offizialmaxime zu Ungunsten der Partei zu entscheiden, welche die Beweislast
trage (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S.
169; BGE 128 III 411). Die Pflicht einer Partei, das Gericht aktiv über den
Sachverhalt zu orientieren und ihm die verfügbaren Beweismittel zu nennen,
dränge sich umso mehr auf, wenn diese als Schuldnerin eine Herabsetzung des von
ihr geschuldeten Unterhaltsbeitrages erreichen wolle. Der Beschwerdeführer sei
anwaltlich vertreten gewesen. Es habe in seinem Interesse gelegen, dem Gericht
alle ihm verfügbaren Unterlagen einzureichen, um seine Behauptungen seines
Einkommenrückgangs und seines tatsächlichen Einkommens glaubhaft zu machen. Der
Beschwerdeführer sei bereits in der Vorladung vom 5. Juli 2005 zur
einzelrichterlichen Verhandlung vom 8. September 2005 darauf aufmerksam gemacht
worden, dass er Unterlagen über seine Einkommens- und Vermögenssituation
einzureichen und sämtliche Beweismittel spätestens in der Verhandlung
vorzulegen habe.

2.2 Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichts (BGE 128
III 411 E. 3.2.1 und 3.2.2 S. 412 ff.) zu Recht darauf hingewiesen, dass die
Untersuchungsmaxime die Parteien nicht von einer aktiven Mitwirkung am
Verfahren entbindet. Dem ist weiter beizufügen, dass der Richter nicht
verpflichtet ist, auf alle Beweismittel zu reagieren. Demnach ist er nicht
gehalten weitere Nachforschungen anzustellen, sofern er sich bereits aufgrund
der erbrachten Beweise ein Bild hat machen können (PETER BREITSCHMID, Basler
Kommentar, ZGB I, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 145 ZGB, S. 912 mit Hinweis auf das
Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 2005 [5C.22/2005], E. 2.2, publiziert in
FamPra.ch 2005, S. 950).

2.3 Der im ordentlichen Verfahren geltende Grundsatz, dass die Weigerung zur
Erteilung von Auskünften bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden kann,
gilt sinngemäss auch im summarischen Eheschutzverfahren. Weigert sich ein
Ehegatte, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die nötigen Urkunden
vorzulegen, riskiert er, dass seine Sachdarstellung unglaubwürdig wird (Verena
Bräm/Franz Hasenböhler, Zürcher Kommentar, N. 28 zu Art. 170 ZGB, S. 458). Die
Auskunftspflicht umfasst somit alles, was nötig ist, um die finanziellen
Verhältnisse des einen Ehegatten zu beurteilen, die als Grundlage für die
Festlegung eines konkreten Anspruchs des anderen Ehegatten wichtig sind. Es
besteht ein Anspruch, gegebenenfalls im Einzelnen und genau über das Einkommen
Auskunft zu erteilen. Auskunftsverweigerung oder Erteilung ungenügender oder
unrichtiger Auskunft kann bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden mit der
Folge, dass das Gericht zur Überzeugung gelangt, die Behauptungen des
Ehegatten, der seiner Auskunftspflicht nicht oder nicht umfassend nachgekommen
ist, seien ganz oder teilweise falsch, bzw. den Angaben des anderen Ehegatten
sei zu glauben (BGE 118 II 27 E. 3a S. 29).
Sowohl das Obergericht wie das Kassationsgericht haben befunden, der
Beschwerdeführer habe seine Offenbarungspflicht betreffend seine Einkünfte
verletzt (E. 3.1 nachfolgend).
2.4
2.4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanzen hätten die von ihm
"zumindest eventualiter bzw. sinngemäss" beantragten Beweise gemäss den Angaben
der Beschwerdegegnerin wie auch die Befragung von Zeugen abnehmen müssen. Er
verweist dabei auf die Anschlussrekursantwort. Darin wird ausgeführt, dass er
an sich nichts gegen die Einholung von schriftlichen Auskünften bei den von der
Beschwerdegegnerin beantragten Personen einzuwenden habe, wenn sich damit das
seit bereits über eineinhalb Jahren hängige vorliegende Verfahren wesentlich
vereinfachen lassen sollte. Er sei jedoch klar der Ansicht, dass eine weitere
Ausdehnung und Verlängerung des Verfahrens vorliegend nicht gerechtfertigt sei
und sich bei der bestehenden Sachlage die (Beweis)Abnahmen grundsätzlich nicht
aufdrängten. Wenn der Beschwerdeführer nun vorträgt, seine Abklärungen bei der
eigentlichen Auftraggeberin, der B.________ Ltd. bzw. Herrn W.________ und der
zwischengeschalteten Firma C.________, vertreten durch Frau V.________, hätten
keine weiteren Erkenntnisse ergeben, übt er lediglich unzulässige
appellatorische Kritik am Vorwurf der Vorinstanz, er habe seine Mitwirkungs-
bzw. Auskunftspflicht verletzt. Das Gleiche gilt auch für das Vorbringen, nach
Treu und Glauben habe er jederzeit darauf vertrauen dürfen, dass nur die Frage
einer Thesaurierung seiner effektiven Einkünfte in der A.________ zur
Diskussion gestanden habe, weshalb er schlicht keinen Anlass gesehen habe,
weitere Auftragsabrechnungen und/oder Kontoauszüge seines
Geschäftskontokorrents vorzulegen. Auf diese Vorbringen kann nicht eingetreten
werden (E. 1.2 hiervor).
2.4.2 Im angefochtenen Urteil wurde ferner erwogen, der Beschwerdeführer habe
gestützt auf die Verfahren vor dem erstinstanzlichen Richter gewusst, dass er
seine Behauptungen der Einkommensverminderungen glaubhaft machen müsse und dazu
sämtliche ihm vorliegenden zur Glaubhaftmachung geeigneten Dokumente
einzureichen und entsprechende Erläuterungen dazu abzugeben habe. Ferner sei
das Obergericht begründet davon ausgegangen, dass Beträge in der eingereichten
Erfolgsrechnung des Beschwerdeführers nicht erfasst worden seien und nicht
glaubhaft sei, dass er (wie verbucht und wie von ihm behauptet) auf Darlehen
von der Firma D.________ angewiesen gewesen sei und solche in Anspruch genommen
habe. Unter diesen Umständen sei die Vorinstanz in haltbarer Weise davon
ausgegangen, dass der Beschwerdeführer Dokumente in seinem Besitz habe, welche
er nicht eingereicht habe und dies nicht aus Unkenntnis, sondern weil er sie
nicht habe einreichen wollen, weshalb Nachforschungen des Gerichts bei ihm wohl
keine anderen Erkenntnisse gebracht hätten.

Dagegen wendet der Beschwerdeführer lediglich ein, die Veränderung der
Buchhaltungspraxis im Jahre 2005 sei vorliegend nicht mehr Streitthema und
treffe erst recht bezüglich des Einkommens ab 1. Januar 2006 schlicht nicht zu.
Mit diesen Argumenten setzt sich der Beschwerdeführer nicht mit der Erwägung
des Kassationsgerichts auseinander, weshalb auch darauf nicht eingetreten
werden kann.
2.4.3
2.4.3.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, er habe darauf vertrauen dürfen,
dass das Gericht keine gänzlich andere Beurteilung der Verträge vornehmen
werde, als dies die Parteien der Dispositions- und Eventualmaxime entsprechend
dem Gericht im Verlaufe des Verfahrens vorgetragen hätten. Insbesondere die
Auslegung der Verträge mit einer angeblich möglichen (und versteckten)
Erfolgsbeteiligung trotz mangelnden Nachweises einer Thesaurierung des
effektiven Bruttoeinkommens habe ohne vorherige Informationen von Seiten des
Gerichts von niemandem erwartet werden müssen.
Der Vorwurf geht fehl, und es kann offen gelassen werden, ob die Beschwerde
diesbezüglich den Begründungsanforderungen genügt. Das Obergericht sah sich
namentlich deshalb dazu veranlasst, die Verträge des Beschwerdeführers mit
seinen Auftraggebern auszulegen, weil er keine Kontoauszüge über Eingänge/
Vergütungen für Leistungen im Jahr 2006 dem Gericht vorgelegt hatte. Zudem
hatte dieses angesichts des Umstandes, dass auch der Kinderunterhalt zur
Beurteilung stand, die Offizialmaxime zu beachten.
2.4.3.2 Sodann rügt der Beschwerdeführer, bei dieser Sachlage habe das
Kassationsgericht das rechtliche Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV verletzt,
weil es die Verantwortlichen der A.________, der B.________ Ltd. oder der
C.________ nicht als Zeugen habe einvernehmen lassen. Nach dem Ausgeführten (E.
2.4.1 hiervor) hätte der Beschwerdeführer allen Grund gehabt, solche
Beweisanträge schon in der Rekursantwort klar und deutlich zu stellen, wobei
auch hier zu erwähnen ist, dass er zur Mitwirkung bzw. Erteilung von Auskünften
verpflichtet ist. Eine Verfassungsverletzung liegt nicht vor, denn es kann
davon ausgegangen werden, dass die beantragten Zeugen mit ihren Aussagen
lediglich das vom Beschwerdeführer Behauptete bestätigt hätten. Das geht denn
auch aus der schriftlichen Auskunft von Frau U.________ vom 30. Juli 2008
(Beschwerdebeilage 6) hervor, welches Schreiben allerdings ein echtes Novum
darstellt und daher unbeachtlich ist (vorne E. 1.3; BGE 133 IV 342 E. 2.1).
2.4.4 In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer, sein Anspruch auf
Vertrauensschutz nach Art. 9 BV sei verletzt worden. Es kann auch hier offen
gelassen werden, ob der Vorwurf den Begründungsanforderungen genügt, denn er
stösst ins Leere. Der Beschwerdeführer rechtfertigt seinen Anspruch damit, er
habe darauf vertrauen dürfen, dass die Verträge mit der A.________ genügend
klar formuliert worden seien und dass höchstens die Frage der von der
Gegenseite behaupteten Thesaurierung bzw. seiner angeblich möglichen (und
versteckten) Erfolgsbeteiligung gestellt werden könnte.
Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer
Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche
Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der
Behörden. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person, die sich auf
Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte
und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr
rückgängig machen kann (BGE 129 I 161 E 4.1 S. 170). Die Meinung des
Beschwerdeführers, er habe darauf vertrauen dürfen, dass die Abklärungen
betreffend sein Einkommen auf die Frage der Thesaurierung beschränkt sei, geht
fehl. Dass er verpflichtet sei, seine Einkommensverhältnisse offen zu legen und
glaubhaft zu machen, musste ihm - wie ausgeführt - bekannt sein. Bestand somit
trotz Geltung der Untersuchungsmaxime eine Mitwirkungspflicht seinerseits, so
konnte von einer Entlastung seiner Beweisführungspflicht keine Rede sein. Zudem
ist der Beschwerdeführer - wie die staatlichen Organe - selbst gehalten, nach
Treu und Glauben zu handeln (Art. 5 Abs. 3 BV).
2.4.5 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Gehörsverletzung, weil die
Vorinstanz seine Vorbringen in seiner Anschlussrekursantwort nicht beachtet
habe, wonach in der Programmierungsumgebung Delphi nicht die früheren
Stundenansätze erzielt werden könnten, und dass andere externe Mitarbeiter
ebenfalls nicht mit mehr als Fr. 70.-- brutto rechnen könnten.
Das Kassationsgericht hat dazu erwogen (S. 31 Ziff. 16), das Obergericht habe
die Anschlussrekursantwort durchaus zur Kenntnis genommen. Wenn es in seinen
Erwägungen zum Stundenansatz für Arbeitsstunden des Beschwerdeführers ab Januar
2006 nicht explizit auf dessen Ausführungen eingegangen sei, so nicht deshalb,
weil es diese missachtet hätte, sondern weil es von einem ganz anderen
Ausgangspunkt ausgegangen sei, nämlich mangels Glaubhaftmachung einer Änderung
vom Stundenansatz, den der Beschwerdeführer seiner früheren Auftraggeberin habe
in Rechnung stellen können.
Mit dem blossen Argument, es sei gerichtsnotorisch, dass sich im IT-Bereich
nicht mehr gleich viel verdienen lasse, denn generell würden externe
(selbständige) Mitarbeiter wie der Beschwerdeführer gar nur noch zwischen Fr.
50.-- bis Fr. 90.--/h erzielen können, kann keine Verletzung der
Begründungspflicht dargetan werden. Das Kassationsgericht hat auf den Beschluss
des Obergerichts verwiesen und dessen Erwägungen kritisiert der
Beschwerdeführer denn auch unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Nachfolgend: E.
3.3). Konnte der Beschwerdeführer den Entscheid vorliegend sachgerecht
anfechten, liegt keine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV vor (dazu: BGE 133 III
439 E. 3.3 S. 445).

3.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, weil die Vorinstanz den in den
Einsatzverträgen erwähnten Bruttostundenansatz von Fr. 70.-- ab 1. Januar 2006
nicht als glaubhaft angesehen habe, sei das Willkürverbot missachtet worden.

3.1 Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, der Beschwerdeführer habe
am 1. Dezember 2005 als "Auftragnehmer" mit der A.________ einen Rahmenvertrag
über die Erbringung von Dienstleistungen abgeschlossen. Gleichzeitig hätten die
Vertragspartner einen Einsatzvertrag als Anhang zum Rahmenvertrag
abgeschlossen. Gemäss diesen Abmachungen solle offenbar der Beschwerdeführer
(bzw. seine Einzelfirma "X.________ Informatik") als Auftragnehmer der
A.________ bei einer sogenannten Einsatzfirma Dienstleistungen erbringen. Nach
der Behauptung des Beschwerdeführers besteht ein einziger Einsatzvertrag, nach
welchem der Beschwerdeführer im Auftrag der A.________
Informatik-Dienstleistungen bei der Firma B.________ Ltd. zu erbringen habe.
Nach dem Rahmenvertrag solle die Honorierung des Beschwerdeführers nach den
effektiv von ihm geleisteten und von der Einsatzfirma anerkannten
Arbeitsstunden zu einem (im Rahmenvertrag nicht definierten) Nettostundenansatz
zuzüglich Mehrwertsteuer erfolgen. Sodann sehe der Rahmenvertrag zwei Varianten
bezüglich "Risikoverteilung" vor, von denen der Beschwerdeführer eine habe
auswählen können. Diese Varianten würden wie folgt lauten:
Variante I:
Normale Regelung: Der Auftragnehmer tritt das Unternehmerrisiko vollständig an
die A.________ ab. Die Marge der A.________ beträgt 33 % vom
Verkaufsstundensatz, jedoch mindestens Fr. 25.-- pro geleistete Arbeitsstunde.

Variante II:
Spezielle Regelung: Es gilt eine Kommission von 20 % vom Verkaufsumsatz, jedoch
mindestens Fr. 20.-- pro geleistete Arbeitsstunde. Das Risiko der Zahlung trägt
somit der Auftragnehmer selbst (Unternehmerrisiko), wie unter Ziff. 8.1 und
Ziff. 11 erwähnt.

Im Einsatzvertrag sei unter dem Titel Honorar als "Einkauf" ein Betrag von Fr.
70.-- aufgeführt worden. Unter dem Titel Unternehmerrisiko seien die
vorzitierten beiden Varianten wiederholt worden, wobei in Variante II
"mindestens Fr. 20.--" durch "mindestens Fr. 25.--" ersetzt und die Variante II
angekreuzt worden sei.
Das Kassationsgericht fährt fort, der erstinstanzliche Einzelrichter sei davon
ausgegangen, dass der Beschwerdeführer von der A.________ Fr. 70.-- pro Stunde
zuzüglich eine Kommission von 20 % vom Verkaufsumsatz, jedoch mindestens Fr.
25.-- pro geleistete Arbeitsstunde erhalte. Das Obergericht habe jedoch
erwogen, die Annahme, bei der im Einsatzvertrag enthaltenen Kommission handle
es sich um eine Beteiligung des Beschwerdeführers, sei nicht einsichtlich. Die
so interpretierte Regelung wäre nämlich (je nach Stundenansatz) trotz
Risikoüberwälzung auf den Auftragnehmer für diesen weniger günstig, als
diejenige, wonach die A.________ das Unternehmerrisiko trage und trotzdem nur
eine Marge von 33 % vom Verkaufsstundenansatz erhalte. Nach der Auslegung des
Obergerichts trage der Beschwerdeführer das Risiko der Zahlung, d.h. die
Nicht-Vergütung geleisteter Arbeitsstunden, weshalb die Marge/Kommission der
A.________ (im Gegensatz zum erstinstanzlichen Richter, der von einer
Kommission des Beschwerdeführers ausgegangen sei) entsprechend tiefer ausfalle.
Bei höheren Stundenansätzen, wie sie der Beschwerdeführer der früheren
Auftraggeberin E.________ AG in Rechnung gestellt habe (Fr. 135.-- zuzüglich
7.6 % MwSt.), verbleibe selbst nach Abzug der Beteiligung der A.________ (20 %,
somit Fr. 27.--) ein das vertragliche Honorar des Beschwerdeführers (Fr. 70.--)
übersteigender Anteil (Fr. 38.--). Die Regelung, wonach der Beschwerdeführer
das Unternehmerrisiko trage, könne daher nicht anders ausgelegt werden, als
dass er - je nach Ansatz - am Ertrag pro geleistete Arbeitsstunde beteiligt
sei. Die Vertragsklausel wäre jedenfall nicht nachvollziehbar, wenn das Honorar
des Beschwerdeführers auf Fr. 70.-- fixiert und gleichzeitig die Beteiligung
der A.________ variabel wäre, ansonsten eine allfällige keiner Vertragspartei
zugeordnete Differenz zwischen der Beteiligung der A.________ und dem fixen
Honorar des Beschwerdeführers resultieren könnte. Da der Beschwerdeführer zum
Nachweis seines Einkommens ab Januar 2006 einzig an die A.________ adressierte
Rechnungen über die von ihm geleisteten Arbeitsstunden zu einem Stundenansatz
von Fr. 70.-- eingereicht habe, sei der Schluss auf das von ihm tatsächlich
erwirtschaftete Bruttoeinkommen nach den vorstehenden Ausführungen nicht
möglich. Das gelte umso mehr, als er es unterlassen habe, für das Jahr 2006
soweit möglich, Kontoauszüge über die bei ihm eingegangenen Vergütungen
einzureichen. Weiter seien den Rechnungen an die A.________ entgegen der
Vereinbarung im Rahmenvertrag keine von der Einsatzfirma unterschriftlich
anerkannten Arbeitsrapporte beigelegt worden. Der Beschwerdeführer hätte - so
das Obergericht - allen Grund gehabt, seine angeblich prekäre finanzielle
Situation mit sämtlichen hierfür geeigneten Dokumenten offen zu legen. Seine
Beweismittel seien aber unvollständig oder unklar bzw. zumindest
auslegungsbedürftig. Vor dem Hintergrund, dass er bereits für das Jahr 2005
einen unvollständigen Geschäftsabschluss eingereicht habe, erscheine in
Anbetracht der auslegungsbedürftigen Honorarregelung ein Einkommen von Fr.
70.-- pro geleistete Arbeitsstunde nicht glaubhaft. Vielmehr bleibe nach den
eingereichten Verträgen Raum für eine Erfolgsbeteiligung. Dabei sei vom
Stundenansatz auszugehen, den der Beschwerdeführer einer früheren
Arbeitgeberin, der E.________ AG auch noch für die Arbeiten im Oktober /
November 2005 habe in Rechnung stellen können, nämlich Fr. 135.--. Dass sich
daran etwas verändert haben könnte, sei nicht glaubhaft gemacht worden. Der
Stundenansatz des Beschwerdeführers sei somit auf Fr. 108.-- zu veranschlagen,
nämlich Fr. 135.-- abzüglich der Beteiligung der A.________ von 20 %.

3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einsatzverträge mit der expliziten
Nennung des Honoraransatzes von Fr. 70.-- pro geleisteter Arbeitsstunde würden
seine - lediglich glaubhaft zu machende - Tatsachenbehauptung für das effektive
Bestehen eines solchen Bruttostundenansatzes belegen. Indem auch das
Kassationsgericht vom Beschwerdeführer die Vorlage weiterer Unterlagen verlangt
habe, so gehe dies bei Weitem über ein blosses Glaubhaftmachen des Bestehens
des vom Beschwerdeführer angeführten Honoraransatzes hinaus. Somit hätte er
gemäss der Auffassung des Kassationsgerichts einerseits während des schon
während mehrerer Jahre dauernden Verfahrens laufend weitere Abrechnungen sowie
Kontoauszüge vorlegen und damit eine weitere Verfahrensverzögerung riskieren
sollen bzw. andererseits gar den direkten Beweis des Bestehens einer
definitiven Honorarvereinbarung erbringen müssen. Auf diese und die weitere -
bloss appellatorische - Kritik am angefochtenen Entscheid kann nicht
eingetreten werden. Der Beschwerdeführer räumt mit seinen Einwendungen selbst
ein, dass er im kantonalen Verfahren angehalten wurde, namentlich Kontoauszüge
über Eingänge/Vergütungen für Leistungen im Jahr 2006 vorzulegen. Dagegen
begnügte er sich, nicht visierte Arbeitsrapporte sowie den nicht
unterzeichneten, kopierten Beleg über die mehrwertsteuerpflichtigen Leistungen
für das 1. Quartal 2006 einzureichen.

3.3 Das Kassationsgericht hat zum mutmasslichen Einkommen des Beschwerdeführers
- zusammengefasst - ausgeführt, es sei nicht einzusehen, weshalb er mit der
A.________ einen festen Stundenansatz von Fr. 70.-- vereinbart habe, wenn doch
zwei verschiedene Varianten (mit Abtretung des Unternehmerrisikos oder mit
Übernahme des Zahlungsrisikos) zur Wahl gestanden hätten. Überdies habe der
Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vor den Vorinstanzen nicht etwa
nachgewiesen, dass er Fr. 70.--/h zuzüglich MwSt. ausbezahlt erhalten habe,
sondern lediglich, dass er dafür Rechnung gestellt habe. Damit sei jedoch kein
Schluss auf sein tatsächliches Bruttoeinkommen möglich. Nach der angekreuzten
Variante II stehe dem Beschwerdeführer die Entschädigung zu, welche die
B.________ Ltd. der A.________ für die Arbeitsleistungen des Beschwerdeführers
zu bezahlen habe, abzüglich 20 %, mindestens aber (abzüglich) Fr. 25.-- pro
Arbeitsstunde. Um der A.________ Rechnung zu stellen, hätte der
Beschwerdeführer also wissen müssen, was die B.________ Ltd. der A.________
tätsächlich für seine Arbeitsleistung bezahlt habe. Wenn ihm dies aber zur Zeit
seiner Rechnungsstellungen vom Januar 2006 an die A.________ noch nicht bekannt
gewesen sei, könnten diese Rechnungsstellungen höchstens als Akonto- oder
Teilzahlungsrechnungen verstanden werden, da für definitive Rechnungen nach
Vertrag ja eine notwendige Grundlage gefehlt habe, nämlich die Kenntnis des
Verkaufsumsatzes, nach welchem sich gemäss angekreuzter Variante II die
Entschädigung des Beschwerdeführers gerichtet habe. Da die Behauptung eines
Einkommens von Fr. 70.--/h nicht glaubhaft gemacht geworden sei, sei das
Obergericht vom Stundenansatz ausgegangen, den er seiner früheren
Auftraggeberin in Rechnung habe stellen können, da nicht glaubhaft gemacht
worden sei, dass sich daran etwas verändert haben könnte. Weil kein tieferer
Stundenansatz dargelegt worden sei, habe es dem Beschwerdeführer den der
früheren Auftraggeberin in Rechnung gestellten Stundenansatz angerechnet.

Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Argumenten nicht auseinander. Er
bringt dagegen vor, der Schluss, er habe seinen Honoraransatz nicht glaubhaft
gemacht, sei unhaltbar, denn er sei mit der tatsächlichen Situation auf dem
Arbeitsvermittlungsmarkt und den Stundenansätzen von externen
Delphi-Mitarbeitern absolut unvereinbar. Die auch hier angeführte Bestätigung
der A.________ vom 30. Juli 2008 ist als echtes Novum unzulässig. Unbehelflich
ist auch der Einwand, selbst wenn die Verträge einen gewissen
Interpretationsspielraum in Bezug auf eine Erfolgsbeteiligung ermöglichten,
müsste dies zum einen - wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie des
Vertrauensschutzes - zuerst noch näher abgeklärt werden und zum andern hätte
allerhöchstens von einem durchschnittlichen und marktüblichen Stundenansatz
eines externen Programmierers mit Delphi-Kenntnissen ausgegangen werden dürfen.
Wie ausgeführt, konnten die Vorinstanzen auf weitere Abklärungen verzichten, da
der Beschwerdeführer sich nicht veranlasst sah, Kontoauszüge über die
Vergütungen im Jahr 2006 vorzulegen. Denn es lag offensichtlich eine
Auskunftsverweigerung vor, welche die Richter gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts bei der Beweiswürdigung in Bezug auf die Vertragsauslegung
berücksichtigen durften. Im Übrigen ist eine materielle Rechtsverweigerung
nicht schon dann gegeben, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar
zutreffender erschiene, sondern nur dann, wenn das Ergebnis schlechterdings mit
vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (BGE 124 IV 86 E. 2a mit Hinweisen;
120 Ia 369 E. 3a S. 373). Und dass Letzteres der Fall sein soll, kann mit den
bloss appellatorischen Vorbringen des Beschwerdeführers nicht dargetan werden.
Indem das Kassationsgericht den vom Obergericht festgesetzten Stundenlohn von
Fr. 108.-- (zuzüglich 7.6 % MwSt.) gebilligt hat, welcher um Fr. 27.-- tiefer
lag als der vom Beschwerdeführer gegenüber der E.________ AG verrechnete, ist
es nicht in Willkür verfallen.

4.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
BGG), denn sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege konnte von vornherein
keine Aussicht auf Erfolg haben (Art. 64 Abs. 1 BGG). Die Zusprechung einer
Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin entfällt, da sie nicht zur
Vernehmlassung aufgefordert wurde (vgl. Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. Oktober 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Schett