Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.51/2008
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5A_51/2008

Urteil vom 3. März 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Zbinden.

X. ________,
Beschwerdeführer,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Franziska Ryser-Zwygart.

Eheschutz,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 20. Dezember 2007.

Sachverhalt:

A.
A.a Am 20. Februar 2007 regelte der Gerichtspräsident des Richteramtes
Bucheggberg-Wasseramt im Rahmen von Eheschutzmassnahmen das Getrenntleben der
Eheleute X.________ und Y.________. Er stellte die beiden ehelichen Kinder
A.________ (geb. 1998) und B.________ (geb. 2002) unter die elterliche
Obhut der Mutter, ordnete eine Erziehungsbeistandschaft im Sinn von Art. 308
ZGB an und regelte das Besuchsrecht sowie die Unterhaltspflicht des Vaters
gegenüber den Kindern und der Ehefrau.

A.b Am 25. Juli 2007 ersuchte der Anwalt des Ehemannes im Rahmen einer
Kindesschutzmassnahme darum, die Neurodermitis der Tochter A.________ durch
einen kompetenten Arzt behandeln zu lassen. In der gleichen Eingabe
beschwerte er sich namentlich auch ganz allgemein über die Voreingenommenheit
der Beiständin und der Behörden ihm gegenüber und über das Verhalten der
Ehefrau; unter all dem leide die Tochter, was sich unter anderem in ihrer
psychosomatischen Erkrankung äussere. In einer zusätzlichen Eingabe vom 27.
Juli 2007 beschwerte sich der Ehemann persönlich, ohne Beizug seines Anwaltes
beim Gericht über die Behandlung der Tochter, über die Ehefrau und deren
Anwältin, die ihn am Kontakt zur Tochter hinderten bzw. diesen erschwerten.
Konkret verlangte er, dass die Beiständin mit den Töchtern spreche. Diese
Eingaben wurden unter anderem auch der Beiständin zugestellt, die sich am 17.
August 2007 vernehmen liess. Am 22. August 2007 stellte das Gericht die
Vernehmlassung der Beiständin den Parteien zu und wies gleichzeitig, ohne
Begründung, das Gesuch um Erlass weiterer Massnahmen ab (Ziff. 5).

B.
Der Ehemann gelangte daraufhin mit Rekurs an das Obergericht des Kantons
Solothurn und machte geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei in
zweifacher Hinsicht verletzt worden. Zum einen sei die Verfügung ohne
Begründung ergangen, zum andern sei ihm vorgängig zum Entscheid nicht
Gelegenheit gegeben worden, sich zur Vernehmlassung der Beiständin zu
äussern. Das Obergericht erwog unter Hinweis auf die kantonale Praxis, dass
der Ehemann eine nachträgliche Begründung hätte verlangen und gegebenenfalls
den Rekurs hätte zurückziehen können. Im weiteren sei in der angefochtenen
Verfügung lediglich das Begehren um dringende Behandlung der Hautkrankheit
der Tochter abgelehnt worden, wozu sich die Beiständin nur insoweit geäussert
habe, dass das Kind deswegen in Behandlung stehe.

C.
Der nicht mehr anwaltlich verbeiständete Ehemann gelangt mit Beschwerde in
Zivilsachen an das Bundesgericht mit den Begehren, die Kosten des
Rekursverfahrens seien nicht von ihm und somit nicht über die unentgeltliche
Rechtspflege zu tragen. Die Parteikosten seien nicht ihm zu belasten. Den
Anwälten der Parteien sei kein Honorar zu bezahlen. Im Fall, dass die
Honorare nicht gestrichen würden, sei ihm (dem Ehemann) nur das Honorar
seines Anwaltes zu belasten. Ferner sei eine psychologisch geschulte Person
als Erziehungsbeiständin zu bestimmen, die sich einzig und allein für die
Rechte der Kinder einsetze. Sinngemäss ersucht der Beschwerdeführer auch um
Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen Verletzung des rechtlichen
Gehörs. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um unentgeltliche
Rechtspflege.

Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen:

1.
1.1 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann eine Verletzung von Bundesrecht
gerügt werden (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht überprüft die behauptete
Verletzung dieses Rechts mit freier Kognition, währenddem es seinem
Beschwerdeentscheid den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu
Grunde zu legen hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts
kann nur gerügt werden, wenn die für den Verfahrensausgang entscheidenden
Feststellungen offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (Art. 9 BV) sind
(BGE 133 II 249 E. 1.2.2) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruhen und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann.

1.2 Die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG hat nebst einem Antrag eine
Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2
BGG), ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1
lit. b BGG). Das bedeutet, dass in der Beschwerdeschrift entsprechend den
altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
(Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001,
Ziff. 4.1.2.4, BBl. 2001, S. 4294) auf die Erwägungen des angefochtenen
Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, inwiefern der
angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt. Die Gesetzesartikel brauchen
allerdings nicht ausdrücklich genannt zu werden, falls aus den Vorbringen
hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesrechts die Vorinstanz verstossen
haben soll (BGE 116 II 745 E. 3 S. 749).

1.3 Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der
Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich
oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29
Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB) zustande gekommen ist (vgl. BGE 133 II 249 E.
1.2.2 und 1.4.3 S. 255). In der Beschwerde in Zivilsachen dürfen überdies
keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, es sei denn, erst
der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (Art. 99 BV). Wird ein
Novum vorgetragen, ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die erwähnte
Voraussetzung erfüllt ist (BGE 133 III 393 E. 3).

2.
Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf Versäumnisse seines Anwaltes
den Sachverhalt aus eigener Sicht in Abweichung von den obergerichtlichen
Feststellungen darstellt und ergänzt ist darauf nicht einzutreten.

3.
Der Beschwerdeführer beklagt sich darüber, dass ihm persönlich keine
Fristverlängerung zur Ergänzung des vom Anwalt begründeten Rekurses gewährt
worden sei. Er behauptet aber nicht und legt auch nicht den
Begründungsanforderungen entsprechend dar, dass das Obergericht dadurch in
Willkür verfallen sei. Darauf ist nicht einzutreten. Von Willkür könnte denn
auch keine Rede sein. Zwar sieht § 301 Abs. 2 ZPO/SO vor, dass wegen
fehlender oder ungenügender Begründung eine kurze Nachfrist angesetzt werden
kann. Eine fehlende bzw. ungenügende Begründung im Sinn dieser Bestimmung
liegt aber nicht vor, wenn der Rekurrent die Rekursschrift seines Anwaltes
ergänzt, nur weil er der Ansicht ist, dieser habe nicht alles vorgebracht,
was seiner Ansicht nach vorzubringen gewesen wäre. Allein mit dem Hinweis,
dass die Fristerstreckung hätte gewährt werden müssen, weil es um
Kindesinteressen gegangen sei, lässt sich Willkür ohnehin nicht dartun.

4.
4.1 In der dem Bundesgericht unterbreiteten Beschwerde kritisiert der
Beschwerdeführer nicht mehr, die fehlende Begründung der erstinstanzlichen
Verfügung verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Obergericht hat
im Weiteren dafürgehalten, die Stellungnahme der Beiständin habe sich mit der
Neurodermitis und dem Verhalten der Ehefrau gegenüber dieser Krankheit nicht
befasst, weshalb der erstinstanzliche Richter das Gesuch des
Beschwerdeführers um Erlass einer Kindesschutzmassnahme ohne Abwarten seiner
Stellungnahme zur Vernehmlassung der Beiständin habe abweisen können, zumal
diese Massnahme wegen der Neurodermitis verlangt worden sei. Insoweit liege
keine durch den erstinstanzlichen Richter begangene Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor.

In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer (sinngemäss) geltend, das
Obergericht habe zu Unrecht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den
erstinstanzlichen Richter verneint und damit seinerseits das rechtliche Gehör
verletzt.

4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein Teilaspekt des allgemeinen
Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1
EMRK. Er umfasst das Recht, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme
Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob
diese neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht
tatsächlich zu beeinflussen vermag. Das auf Art. 29 Abs. 2 BV gestützte
Replikrecht gilt für alle gerichtlichen Verfahren, auch solche, die nicht in
den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen (BGE 133 I 100 E. 4.3 -
4.6). Indem der erstinstanzliche Richter entschied, ohne dem Beschwerdeführer
vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme zum Bericht der Beiständin
einzuräumen, hat er Art. 6 Ziff. 1 bzw. Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. Ob der
Bericht geeignet war, den Entscheid des erstinstanzlichen Richters zu
beeinflussen, war nach dem Gesagten unerheblich.

4.3 Obwohl das Obergericht seinerseits eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
zu Unrecht verneint hat, führt dies nicht zu Gutheissung der Beschwerde: Im
vorliegenden Fall konnte die erstinstanzliche Verfügung mit Rekurs
angefochten werden, der die Überprüfung der angefochtenen Verfügung in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zum Gegenstand hat (§ 300 Abs. 2
ZPO/SO). Damit hätte das Obergericht auf eine allfällige Stellungnahme des
Beschwerdeführers zur Vernehmlassung der Beiständin eingehen und diese im
nunmehr angefochtenen Entscheid berücksichtigen können. Eine Heilung des
durch den erstinstanzlichen Richter begangenen Formmangels im Rekursverfahren
war damit grundsätzlich möglich, zumal es sich nicht um einen schwerwiegenden
Mangel handelt (zu den Voraussetzungen für eine Heilung des Gehörsverletzung:
BGE 105 Ib 171 E. 3b S. 174; 110 Ia 81 E. 5d S. 82; 116 Ia 94 E. 2 S. 95/96;
126 I 68 E. 2 S. 72). Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer im
Lichte des Grundsatzes von Treu und Glauben gehalten, in der Rekursschrift
zur Vernehmlassung der Beiständin Stellung zu nehmen. Dem sinngemässen Antrag
des Beschwerdeführers, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung des
rechtlichen Gehörs aufzuheben, kann somit nicht entsprochen werden.

5.
An der Sache vorbei gehen schliesslich die Bemerkungen des Beschwerdeführers
zum Satz des Obergerichts, er hätte bis zum Erlass der Verfügung vom 7.
November 2007 noch ausreichend Zeit gehabt, sich zum Bericht von der
Beiständin zu äussern, sowie der Hinweis, dass ihm diese Person gar nicht
bekannt sei. Denn für die hier allein massgebende Frage, ob das
Bezirksgericht dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung der Beiständin hätte
vorgängig zum Entscheid vom 22. August 2007 zur Kenntnis bringen müssen bzw.
ob dieses Versäumnis im Rekursverfahren zu heilen gewesen wäre, ist dies
alles nicht entscheidend.

6.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist jedoch für das
bundesgerichtliche Verfahren keine Entschädigung zuzusprechen, da keine
Vernehmlassung eingeholt worden ist.

7.
Die Beschwerde hat sich von Anfang an als aussichtslos erwiesen, so dass dem
Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen
werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn,
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. März 2008

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Zbinden