Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.547/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_547/2008

Urteil vom 19. Juni 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Rapp.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Beat Rohrer,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer,
vom 13. Juni 2008.

Sachverhalt:

A.
Y.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) anerkannte X.________ (geb. 2001,
nachfolgend: Beschwerdeführer) als sein Kind. Mit von der Vormundschaftsbehörde
genehmigtem Unterhaltsvertrag vom 14. Januar 2002 verpflichtete sich der
Beschwerdegegner, an den Unterhalt seines Sohnes einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 850.-- zuzüglich allfällige Kinderzulagen zu
bezahlen.
Mit Klage vom 11. November 2004 verlangte der Beschwerdegegner beim Amtsgericht
Luzern-Stadt die Herabsetzung des monatlichen Unterhaltsbeitrags auf Fr.
550.--. Mit Urteil vom 26. Juli 2007 wies das Amtsgericht Luzern-Stadt, II.
Abteilung, die Abänderungsklage ab.

B.
Gegen dieses Urteil reichte der Beschwerdegegner am 6. September 2007 beim
Obergericht des Kantons Luzern Appellation ein mit dem Antrag, in Aufhebung von
Ziff. 1 des Urteils des Amtsgerichts sei der Unterhaltsbeitrag auf höchstens
monatlich Fr. 650.-- herabzusetzen.
Mit Urteil vom 13. Juni 2008 hob das Obergericht Ziff. 1 des Urteils des
Amtsgerichts in teilweiser Gutheissung der Appellation auf und änderte Ziff. 1
des Unterhaltsvertrags vom 14. Januar 2002 insofern ab, als der
Unterhaltsbeitrag für den Beschwerdeführer ab 11. November 2004 bis 31.
Dezember 2008 auf Fr. 650.-- und ab 1. Januar 2009 auf Fr. 700.-- herabgesetzt
wurde.

C.
Mit Beschwerde vom 19. August 2008 beantragt der Beschwerdeführer dem
Bundesgericht die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Abweisung der
Klage des Beschwerdegegners. Ferner beantragt der Beschwerdeführer die
unentgeltliche Rechtspflege.
Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz haben keine Vernehmlassung eingereicht.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in Zivilsachen mit
Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert. Die Beschwerde in Zivilsachen ist
somit gegeben (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art.
90 BGG).
Die Rechtsanwendung überprüft das Bundesgericht im Rahmen rechtsgenüglicher
Vorbringen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 f. BGG) grundsätzlich mit freier
Kognition (Art. 106 Abs. 1 BGG). Allerdings ist der Richter - wie bei der
Unterhaltsfestsetzung selbst (vgl. BGE 127 III 136 E. 3a S. 141) - auch bei
deren Abänderung in verschiedener Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen (Art. 4
ZGB; BGE 108 II 30 E. 8 S. 32; aus der neueren Rechtsprechung Urteile 5A_9/2009
vom 4. Februar 2009 E. 1; 5C.112/2005 vom 4. August 2005 E. 1, in: FamPra.ch
2006 S. 150; 5C.197/2003 vom 30. April 2004 E. 2.3, in: FamPra.ch 2004 S. 690).
Das Bundesgericht übt bei der Überprüfung solcher Entscheide eine gewisse
Zurückhaltung und greift nur bei eigentlicher Ermessensüberschreitung ein (BGE
132 III 97 E. 1 S. 99; 131 III 12 E. 4.2 S. 15; 129 III 380 E. 2 S. 382).

2.
Nach Art. 286 Abs. 2 ZGB ist der Kinderunterhalt bei erheblicher Veränderung
der Verhältnisse auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu festzusetzen
oder aufzuheben. Diese Bestimmung ist auch auf vertraglich festgelegte
Unterhaltsbeiträge anwendbar (BGE 111 II 2 E. 2c S. 7 f.; aus der neueren
Rechtsprechung implizit Urteile 5A_256/2007 vom 20. Juli 2007 E. 1; 5C.78/2001
vom 24. August 2001 E. 2a, nicht publ. in: BGE 127 III 503, aber in: FamPra.ch
2002 S. 417).
Kinderunterhaltsbeiträge unterliegen der Abänderbarkeit, weil die beiden
massgeblichsten Elemente der Unterhaltsbemessung - der Bedarf des
Unterhaltsberechtigten und die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten
- regelmässig unvorhersehbaren Schwankungen unterworfen sind (Urteil 5C.225/
2006 vom 27. November 2006 E. 2.2; Hausheer/ Spycher, in: Handbuch des
Unterhaltsrechts, 1997, S. 479 Rz. 09.01). Die Abänderungsklage bezweckt keine
Korrektur der Unterhaltsvereinbarung, sondern die Anpassung der
Unterhaltsbeiträge an Veränderungen, die nicht schon in der Vereinbarung zum
Voraus berücksichtigt worden sind (zur Abänderungsklage gemäss Art. 129 Abs. 1
ZGB vgl. BGE 131 III 189 E. 2.7.4 S. 199). Es kommt mit anderen Worten nicht
entscheidend auf die Vorhersehbarkeit der Veränderung an, sondern
ausschliesslich darauf, ob der Unterhaltsbeitrag mit Blick auf diese
vorhersehbare Veränderung festgelegt worden ist (BGE 131 III 189 E. 2.7.4 S.
199 mit Hinweisen; für den Kinderunterhalt: BGE 128 III 305 E. 5b S. 310 f.;
Stephan Wullschleger, in: FamKomm Scheidung, 2005, N. 5 zu Art. 286 ZGB). Dabei
ist i.S. einer tatsächlichen Vermutung anzunehmen, dass vorhersehbare
Veränderungen auch berücksichtigt worden sind (Lüchinger/Geiser, in: Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 1996, N. 12
zu aArt. 153 ZGB; zum geltenden Recht vgl. Gloor/Spycher, in: Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 9 zu Art. 129 ZGB).

3.
Strittig ist, ob eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vorliegt.

3.1 Das Obergericht ging von einem Einkommen des Beschwerdegegners im Jahre
2002 von Fr. 5'500.-- (bzw. Fr. 7'000.-- mit Aushilfsarbeiten) aus. Dabei
stützte es sich auf die Angaben im erstinstanzlichen Entscheid, wonach der
Beschwerdegegner zunächst angegeben habe, zum Zeitpunkt des Abschlusses des
Unterhaltsvertrages als Küchen-Sous-Chef ein Einkommen von mindestens Fr.
4'500.-- und zusammen mit Aushilfsarbeiten ein solches von Fr. 7'000.-- erzielt
zu haben, und wonach er im Rahmen der Verhandlung betreffend unentgeltliche
Rechtspflege ein Einkommen von Fr. 5'500.-- netto angegeben habe.
Das Obergericht erwog, dass der Beschwerdegegner für das Jahr 2005 aus dem
Betrieb eines Restaurants einen Gewinn von Fr. 25'386.--, für das Jahr 2006
einen Gewinn von Fr. 25'017.-- und für das Jahr 2007 einen Gewinn von Fr.
11'152.-- ausgewiesen habe, was einen durchschnittlichen Gewinn von Fr.
20'581.-- bzw. monatlich Fr. 1'709.-- ergebe. Anlässlich der Parteibefragung
habe er angegeben, über keine nicht verbuchten Einnahmen aus Catering zu
verfügen. Andere Beweise oder Indizien für Schwarzeinnahmen habe der
Beschwerdeführer nicht genannt. Seit dem 1. April 2007 führe der
Beschwerdegegner als Pächter ein weiteres Restaurant. Im Jahre 2007 habe er
keinen Gewinn erzielt, sondern nur seine Spesen vergütet erhalten. Aufgrund des
Jahresabschlusses per 31. Dezember 2007, aus welchem ein Verlust von Fr.
16'934.-- resultiere, sei davon auszugehen, dass er die Pacht nicht
weiterführe.
Da das Einkommen des Beschwerdegegners von Fr. 5'500.-- (Fr. 7'000.-- mit
Aushilfsarbeiten) auf Fr. 1'700.-- gesunken sei, liege eine erhebliche und
dauerhafte Verschlechterung des Einkommens vor.

3.2 Aus dem obergerichtlichen Urteil ergibt sich, dass der Beschwerdegegner zum
Zeitpunkt des Abschlusses des Unterhaltsvertrages ein weit über 100% liegendes
Arbeitspensum erbrachte, um eine Auslandsreise zu finanzieren. Gemäss dem
obergerichtlichen Urteil hat der Beschwerdegegner vor erster Instanz wie auch
vor Obergericht sein ursprüngliches Arbeitspensum auf 140% beziffert. Das
Obergericht räumte ein, dass dem Beschwerdegegner dieses erhöhte Pensum auf die
Dauer nicht zumutbar war, was dieser selbst im kantonalen Verfahren denn auch
geltend gemacht hatte.
Hat der Beschwerdegegner sein Einkommen im Zeitpunkt des Abschlusses des
Unterhaltsvertrag aber im Rahmen eines für ihn offensichtlich nicht zumutbaren
und damit auch nicht dauerhaft realisierbaren Arbeitspensums erzielt, so ist
dieses auch nicht für die Beurteilung einer erheblichen Veränderung der
Verhältnisse heranzuziehen. Vielmehr ist sein Verdienst - entsprechend dem
erstinstanzlichen Urteil - auf ein für ihn realisierbares Pensum herunter zu
rechnen. Darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Berechnung des
hypothetischen Einkommens von einem Unterhaltspflichtigen in der Regel kein
Arbeitspensum von mehr als 100% erwartet werden (Urteil 5P.469/2006 vom 4. Juli
2007 E. 3.2.1, in: FamPra.ch 2008 S. 375) kann diesem als tatsächliches
ursprüngliches Einkommen auch nur angerechnet werden, was er im Rahmen eines
für ihn zumutbaren Arbeitspensums zu verdienen vermochte. Damit kann der
Beschwerdegegner Einkünfte aus zusätzlichen Aushilfsarbeiten bzw. aus einem
über 100% liegenden Arbeitspensum nicht geltend machen.
Das Obergericht hat sich bezüglich des normalen, einem Arbeitspensum zu 100%
entsprechenden Einkommens des Beschwerdegegners zum Zeitpunkt des Abschlusses
des Unterhaltsvertrags nicht festgelegt. Soweit man sich bei der Bestimmung
dieses ursprünglichen Einkommens auf das Vorbringen des Beschwerdegegners
stützt, er habe zum Zeitpunkt des Abschlusses des Unterhaltsvertrages als
Küchen-Sous-Chef ein Einkommen von mindestens Fr. 4'500.-- und zusammen mit
Aushilfsarbeiten ein solches von Fr. 7'000.-- erzielt (s. oben, E. 3.1), ist
somit lediglich der Betrag von Fr. 4'500.-- massgeblich. Soweit man dabei auf
das ebenfalls von ihm angegebene Netto-Einkommen von Fr. 5'500.-- abstellt, ist
dieses - entsprechend dem erstinstanzlichen Entscheid - auf das Einkommen einem
Arbeitspensum zu 100% zu reduzieren, was den Betrag von monatlich Fr. 4'260.--
netto (Fr. 3'930.-- zuzüglich Anteil 13. Monatslohn von Fr. 330.--) ergibt.
Dieser Betrag entspricht auch den Angaben des Beschwerdegegners vor
Obergericht.

3.3 In tatbeständlicher Hinsicht ist nicht bestritten, dass sich der
Beschwerdegegner selbständig gemacht und eine empfindliche Einkommenseinbusse
erlitten hat (s. oben, E. 3.1). Fraglich ist aber, ob dieser freiwillige
Einkommensverzicht zu berücksichtigen ist.
3.3.1 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen
Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage
der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem
hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige
bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen
vermöchte, als er effektiv verdient (BGE 128 III 4 E. 4a S. 5 mit Hinweisen;
für den Kinderunterhalt Urteile 5C.225/2006 vom 27. November 2006 E. 3.3; 5C.15
/2002 vom 27. Februar 2002 E. 3c, in: FamPra.ch 2002 S. 573; 5C.154/1996 vom 2.
September 1997 E. 3b/aa).
Gemäss den vorinstanzlichen - und für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 105
Abs. 1 BGG) - Feststellungen könnte der Beschwerdegegner als Angestellter in
einem Restaurant oder Hotel gemäss der Lohnstrukturerhebung 2004 des Bundesamts
für Statistik ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 5'236.-- erzielen, wobei
die Einkommen seit dem Jahre 2004 im allgemeinen leicht gestiegen sind. Das
Obergericht hat dem Beschwerdegegner denn auch ein hypothetisches Einkommen von
monatlich Fr. 4'710.-- netto angerechnet.
Hat der Beschwerdegegner zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der
Unterhaltsvereinbarung somit heruntergerechnet auf ein Arbeitspensum von 100%
monatlich Fr. 4'260.-- bzw. Fr. 4'500.-- netto verdient und könnte er ein
Einkommen von Fr. 4'710.-- erzielen, so liegt - wie der Beschwerdeführer zu
Recht geltend macht- unter Berücksichtigung des ihm anzurechnenden
hypothetischen Einkommens keine erhebliche Veränderung der Verhältnisse i.S.v.
Art. 286 Abs. 2 ZGB vor.
3.3.2 Was die Dauerhaftigkeit der Veränderung der finanziellen Verhältnisse des
Beschwerdegegners betrifft, weist das Obergericht auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichts hin, wonach dem Unterhaltspflichtigen eine angemessene Frist zur
Umstellung einzuräumen ist, wenn die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der
Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht wird (BGE 129 III 417 E. 2.2 S. 421 f.
mit Hinweis).
Indes ist vorliegend zu beachten, dass der Beschwerdegegner seine
Einkommenssituation freiwillig aufs Spiel gesetzt hat und er aufgrund der
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen zum hypothetischen Einkommen in
absehbarer Zeit wieder die vormaligen Einkommensverhältnisse erreichen kann.
Damit fehlt es auch an der für eine Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge
erforderlichen Dauerhaftigkeit der Veränderung seiner finanziellen Verhältnisse
(Urteil 5C.15/2002 vom 27. Februar 2002 E. 4c; zum freiwilligen
Einkommensverzicht vgl. BGE 119 II 314 E. 4a S. 317).

4.
Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Klage des
Beschwerdegegners in Aufhebung des obergerichtlichen Urteils abzuweisen.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG). Damit wird das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Die Vorinstanz wird über die
kantonalen Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu befinden haben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Luzern, II. Kammer, vom 13. Juni 2008 aufgehoben. Die Klage des
Beschwerdegegners wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos
abgeschrieben.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.
Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen des kantonalen
Verfahrens an das Obergericht zurückgewiesen.

6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II.
Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Juni 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Escher Rapp