Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.587/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_587/2008/don

Urteil vom 29. September 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari.
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Suter,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Urs Oswald.

Gegenstand
vorläufige Massnahmen (Eigentum, Besitz),

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 4. Kammer, vom 17. Juli 2008.

Sachverhalt:

F.
F.a X.________ (Ehemann) und Y.________ (Ehefrau) ehelichten sich am 23.
Oktober 1970. Mit Eheschutzurteil vom 3. Dezember 2002 wurde die im Eigentum
des Ehemannes stehende Liegenschaft der Ehefrau zur alleinigen Nutzung
zugewiesen.
F.b Am 24. Oktober 2007 schied das Gerichtspräsidium Z.________ die Ehe der
Parteien und regelte die Nebenfolgen. Dieses Urteil ist im Scheidungspunkt in
Rechtskraft erwachsen, hinsichtlich des Unterhaltsbeitrages an die geschiedene
Ehefrau, die güterrechtliche Auseinandersetzung sowie die Ausgleichszahlung
nach Art. 124 ZGB hingegen angefochten worden und somit noch nicht
rechtskräftig.

G.
G.a X.________ forderte am 3. Dezember 2007 Y.________ auf, seine von ihr
benutzte Liegenschaft bis spätestens zum 31. Januar 2008 zu verlassen. Da sie
dieser Aufforderung nicht entsprach, klagte er mit Eingabe vom 13. Februar 2008
beim Gerichtspräsidium Z.________ gegen seine frühere Ehefrau mit dem Begehren,
die Beklagte sei zu verpflichten, die von ihr widerrechtlich benutzte
Liegenschaft innert 48 Stunden zu verlassen und zu räumen, verbunden mit der
Androhung, dass bei Nichtbeachten der Frist die Räumung der Liegenschaft durch
die Polizei auf Kosten der Beklagten erfolgen werde, sowie unter Hinweis auf
die Strafandrohungen gemäss Art. 292 StGB. Das Gerichtspräsidium hiess die
Klage mit Urteil vom 15. April 2008 gut.
G.b Das Obergericht des Kantons Aargau wies hingegen die Klage mit Entscheid
vom 17. Juli 2008 in Gutheissung einer Beschwerde der Beklagten ab.

H.
Der Kläger gelangt mit einer als "Subsidiäre Verfassungsbeschwerde eventualiter
Beschwerde in Zivilsachen" bezeichneten Eingabe vom 3. September 2008 an das
Bundesgericht mit dem Begehren, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben, das
Urteil des Gerichtspräsidiums Z.________ zu bestätigen und die Sache zur
Neuverlegung der zweitinstanzlichen Verfahrens- und Parteikosten an die
Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Vor Bundesgericht ersucht der Beschwerdeführer um
unentgeltliche Rechtspflege. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen:

12.
Der Beschwerdeführer fasst die Beschwerde in Zivilsachen als subsidiäres
Rechtsmittel zur Verfassungsbeschwerde auf, was weder der gesetzlichen Ordnung
noch der gesetzlichen Terminologie entspricht (vgl. Art. 72 ff BGG und Art. 133
ff. ZGB). Aus der Überschrift zum 5. Kapitel des BGG (Subsidiäre
Verfassungsbeschwerde) ergibt sich klar, dass es sich bei der
Verfassungsbeschwerde um ein subsidiäres Rechtsmittel handelt, womit sie nur
greifen kann, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 BGG in Frage
kommt. Nach der gesetzlichen Ordnung hat das Bundesgericht als Erstes zu
prüfen, ob die Beschwerde in Zivilsachen im konkreten Fall gegeben ist. Trifft
dies zu, bleibt für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde kein Raum (siehe dazu
insbesondere Art. 113 BGG, welcher von der Zulässigkeit der subsidiären
Verfassungsbeschwerde handelt).
12.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG)
betreffend Besitzesschutz, womit eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG
mit Streitwert (Urteil 5A_453/2007 vom 3. Oktober 2007, E. 1, nicht publiziert
in BGE 133 III 638) gegeben ist. Gemäss den Ausführungen in der
Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheides beträgt der Streitwert
weniger als Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), was der Beschwerdeführer
ausdrücklich als richtig wertet. Darauf ist abzustellen, zumal das
Bundesgericht im vorliegenden Fall über keinerlei Anhaltspunkte verfügt, die es
rechtfertigten, von dieser obergerichtlichen Streitwertschätzung abzuweichen.
12.2 Damit ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, soweit sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG).
Dieser Rechtsbegriff wird vom Bundesgericht angesichts der im Verlaufe der
parlamentarischen Beratungen eingeführten subsidiären Verfassungsbeschwerde
restriktiv ausgelegt, weshalb nicht mehr einfach von den in der Botschaft des
Bundesrates erwähnten Anforderungen ausgegangen werden kann (BGE 134 III 115 E.
1.2; 133 III 493 E. 1.1 mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte). Beruft
sich der Beschwerdeführer auf diese Bestimmung, so hat er in seiner
Rechtsschrift darzutun, weshalb die Voraussetzungen hiefür gegeben sein sollen
(Art. 42 BGG; BGE 133 III 645 E. 2.4).

Der Beschwerdeführer behauptet, im vorliegenden Fall stelle sich die Frage, ob
ein Eheschutzurteil auch nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe Wirkungen
entfalten kann. Er sieht darin eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
Entgegen den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG begründet er aber nicht,
inwiefern seiner Ansicht nach eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
gegeben sein soll. Im Übrigen könnte sich der Beschwerdeführer im vorliegenden
Fall auch nicht auf die Ausnahmebestimmung des Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
berufen: Besitzesschutzklagen gelten als vorsorgliche Massnahmen im Sinn von
Art. 98 BGG (BGE 133 III 638 E. 2), womit gegen entsprechende letztinstanzliche
Entscheide einzig eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht
werden kann, selbst wenn die Beschwerde in Zivilsachen gegeben wäre. Damit
entspricht die Kognition des Bundesgerichts in derartigen Fällen im Rahmen der
Beschwerde in Zivilsachen der Überprüfungsbefugnis, die ihm bezüglich der
Verfassungsbeschwerde zukommt (Art. 113 i.V.m. Art. 116 BGG). Bei dieser
Konstellation liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (BGE
134 I 184 E. 1.3.3 S. 188). Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist nicht
einzutreten.
13.
13.1 Nach § 302 Abs. 1 i.V.m. lit. a ZPO/AG können auf Gesuch einer Partei
vorsorgliche Verfügungen zum Schutz des Besitzes gegen Störung und Entzug durch
verbotene Eigenmacht beantragt werden. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob
das Obergericht diese Bestimmung, insbesondere den Begriff "verbotene
Eigenmacht", willkürlich ausgelegt hat.
13.1.1 Das Obergericht hat erwogen, die im Eigentum des Beschwerdeführers
stehende Liegenschaft sei mit rechtskräftigem Entscheid des Gerichtspräsidiums
Z.________ vom 3. Dezember 2002 der Beschwerdegegnerin zur alleinigen Nutzung
zugewiesen worden, weshalb sie auch nach Darstellung des Beschwerdeführers
berechtigt gewesen sei, die Liegenschaft in den vergangenen Jahren zu bewohnen.
Die Beschwerdegegnerin habe somit weder dem Beschwerdeführer den Besitz der
Liegenschaft in verbotener Eigenmacht entzogen, noch ihn mit verbotener
Eigenmacht im Besitz der Liegenschaft gestört; das werde im Übrigen vom
Beschwerdeführer auch nicht behauptet, so dass die Besitzesschutzklage gemäss
Art. 927 bzw. Art. 928 ZGB nicht gegeben sei und auch keine vorsorglichen
Verfügungen gemäss § 302 Abs. 1 lit. a ZPO/AG getroffen werden dürften. Offen
bleiben könne somit, ob die der Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 3.
Dezember 2002 erteilte Berechtigung mit Eintritt der Rechtskraft des
Ehescheidungsurteils vom 24. Oktober 2007 dahingefallen sei oder nicht.
13.1.2 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, die Ehe der Parteien
sei unbestrittenermassen rechtskräftig geschieden. Nicht bestritten sei sodann,
dass er alleiniger Eigentümer der von der Beschwerdegegnerin bewohnten
Liegenschaft sei und die Beschwerdegegnerin die Liegenschaft während der
Trennung und bis zur Auflösung der Ehe am 10. Januar 2008 gestützt auf das
Urteil des Gerichtspräsidiums Z.________ vom 3. Dezember 2002 habe rechtmässig
bewohnen dürfen. Da das Urteil betreffend den Scheidungspunkt in Rechtskraft
erwachsen sei, halte sich die Beschwerdegegnerin seit dem 11. Januar 2008
widerrechtlich in seiner Wohnung auf. Das Obergericht gehe davon aus, eine
einmal erteilte Berechtigung könne nicht nachträglich dahinfallen, und habe
deshalb die wesentliche Rechtsfrage offen gelassen, ob sich die
Beschwerdeführerin seit dem 11. Januar 2008 berechtigt oder verboten
eigenmächtig und damit ohne Rechtsgrund in der Liegenschaft des
Beschwerdeführers aufhalte. Werde dies bejaht, greife damit § 302 Abs. 1 lit. a
ZPO. Das habe das Obergericht nicht geprüft, sondern seine Ausführungen
vielmehr auf § 302 Abs. 1 lit. b ZPO beschränkt. Der angefochtene Entscheid
erweise sich damit als willkürlich.
13.1.3 Im vorliegenden Fall wurden im Rahmen des Scheidungsverfahrens keine
vorsorglichen Massnahmen im Sinn von Art. 137 ZGB erlassen, da die Verhältnisse
bereits durch Eheschutzurteil vom 3. Dezember 2002 geregelt worden waren und
darin insbesondere die Zuweisung der ehelichen Liegenschaft an die
Beschwerdegegnerin erfolgte. Da auch nach Eintritt der Rechtshängigkeit des
Scheidungsverfahrens keine Abänderung dieser Massnahme im Verfahren nach Art.
137 ZGB verlangt und angeordnet wurde, dauerte sie im Scheidungsverfahren fort
(BGE 129 III 60 E. 2 S. 61). Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, mit dem
Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Scheidungspunkt seien die Zuweisung der
Wohnung an die Beschwerdegegnerin und damit auch die Berechtigung der
Beschwerdegegnerin darin zu verbleiben, dahingefallen.
13.1.4 Nach Rechtsprechung und Lehre dauern vorsorgliche Massnahmen
grundsätzlich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfahrens (BGE
119 II 193 E. 3a S. 195; Suter/Freiburghaus, Kommentar zum Scheidungsrecht,
1999, N. 41 zu Art. 137 ZGB; betreffend Zuweisung der ehelichen Wohnung: siehe
auch BGE 120 II 1 E. 2c S. 3). Bei Eintritt der Teilrechtskraft des
Scheidungsurteils bleibt das Massnahmegericht gemäss Art. 137 ZGB zum Erlass
vorsorglicher Massnahmen zuständig. Die im Urteilszeitpunkt bereits
angeordneten Massnahmen bleiben in Kraft und dauern fort, womit auch nach
Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt keine neuen vorsorglichen
Massnahmen angeordnet werden müssen, es sei denn, es lägen die Voraussetzungen
für eine Abänderung dieser Massnahmen vor (Leuenberger, in: FamKommentar
Scheidung, Bern 2005, N. 12 zu Art. 137 ZGB).
13.1.5 Im Lichte dieser Lehre und Rechtsprechung ist die Annahme nicht
willkürlich, auch mit dem Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt bleibe
die im Eheschutzverfahren angeordnete Zuweisung der Wohnung an die
Beschwerdegegnerin in Kraft. Allein mit der rechtskräftigen Scheidung der Ehe
ist das Scheidungsverfahren noch nicht abgeschlossen, ist es doch mit Bezug auf
den Unterhaltsbeitrag an die Beschwerdegegnerin, die güterrechtliche
Auseinandersetzung und die Ausgleichszahlung nach Art. 124 ZGB nach wie vor
hängig. Welchem der beiden Ehegatten die Wohnung zukommen wird, steht erst
fest, wenn über die güterrechtliche Auseinandersetzung entschieden sein wird
(vgl. BGE 120 II 1 E. 2c S. 3). Sodann hat der Beschwerdeführer auch nicht
dargetan, dass er beim Massnahmerichter gemäss Art. 137 ZGB um eine Änderung
bzw. vorzeitige Aufhebung der Massnahme (Zuweisung der Liegenschaft an die
Ehefrau) ersucht hat. Ist die Annahme nicht willkürlich, die Zuweisung der
Liegenschaft an die Beschwerdegegnerin sei nach wie vor in Kraft, hält auch die
Schlussfolgerung des Obergerichts, es liege keine verbotene Eigenmacht vor, im
Ergebnis vor Art. 9 BV stand.
13.2 Damit ist die Frage, ob vorsorgliche Verfügungen gestützt auf Art. 302
Abs. 1 lit. b ZPO/AG zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder
gutzumachenden Nachteils verlangt werden dürfen, obsolet. Es erübrigen sich
Ausführungen zur Rüge der willkürlichen Anwendung dieser Bestimmung durch das
Obergericht.
13.3 Die Verfassungsbeschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.

14.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Entschädigung an die Beschwerdegegnerin ist nicht
geschuldet, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.

15.
Nach den Ausführungen in E. 2 hat sich die Beschwerde vor allem unter
Berücksichtigung der eingeschränkten Kognition des Bundesgerichts als von
Anfang an aussichtslos erwiesen, weshalb dem Gesuch des Beschwerdeführers um
unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

2.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.

3.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

4.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.

5.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. September 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Zbinden