Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.694/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_694/2008/bnm

Urteil vom 2. Dezember 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Rapp.

Parteien
X.________ (Ehemann),
Beschwerdeführer,

gegen

Z.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Elisabeth Schönbucher Adjani,

Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich.

Gegenstand
Eheschutz,

Beschwerde gegen die Beschlüsse des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 22. April 2008 und des Kassationsgerichts des Kantons Zürich
vom 5. September 2008.

Sachverhalt:

A.
Im Verfahren betreffend Eheschutzmassnahmen stellte die Einzelrichterin am
Bezirksgericht Hinwil mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 fest, dass X.________
(nachfolgend: Beschwerdeführer) und Z.________ (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) zum Getrenntleben berechtigt seien und bereits seit dem 30.
Juli 2007 getrennt lebten (Dispositiv Ziffer 1). Sie traf unter anderem
folgende Anordnungen: Die beiden Kinder S.________, geboren 2004, und
T.________, geboren 2007, wurden für die Dauer des Getrenntlebens unter die
elterliche Obhut der Beschwerdegegnerin gestellt (Dispositiv Ziffer 2). Sodann
regelte die Einzelrichterin das Besuchsrecht des Beschwerdeführers (in den
ersten vier Monaten ein begleitetes) und ordnete eine
Besuchsrechtsbeistandschaft an (Dispositiv Ziffern 3-6). Sie verpflichtete den
Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin für September 2007 einen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'047.-- pro Monat (Fr. 747.-- für die
Beschwerdegegnerin und je Fr. 650.-- zuzüglich Kinderzulagen für die beiden
Kinder) und ab Oktober 2007 Fr. 2'137.-- pro Monat (Fr. 837.-- für die
Beschwerdegegnerin und je Fr. 650.-- zuzüglich Kinderzulagen für die beiden
Kinder) zu bezahlen (Dispositiv Ziffer 8). Die eheliche Liegenschaft wies sie
für die Dauer des Getrenntlebens der Beschwerdegegnerin zur Benützung zu
(Dispositiv Ziffer 9). Weiter wies die Einzelrichterin den Personenwagen Jeep
Cherokee der Beschwerdegegnerin und die Personenwagen Mercedes und Pontiac dem
Beschwerdeführer zur Benützung zu (Dispositiv Ziffer 10). Die Einzelrichterin
verpflichtete die Parteien, verschiedene in der Verfügung aufgeführte
Gegenstände der jeweiligen Gegenpartei herauszugeben (Dispositiv Ziffern 11 und
12). Weiter ordnete sie mit Wirkung ab 26. Juli 2007 die Gütertrennung an
(Dispositiv Ziffer 14).

Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer Rekurs beim Obergericht.

B.
Das Obergericht (I. Zivilkammer) entzog auf Gesuch der Beschwerdegegnerin hin
mit Beschluss vom 22. April 2008 dem Rekurs gegen Dispositiv Ziffer 3 Abs. 1
der erstinstanzlichen Verfügung (begleitetes Besuchsrecht) insoweit die
aufschiebende Wirkung, als der Beschwerdeführer berechtigt erklärt wurde, die
beiden Kinder ab Aufhebung des Kontaktverbots und Errichtung der
Besuchsrechtsbeistandschaft jeweils am zweiten Sonntag eines jeden Monats
zwischen 11.00 Uhr und 17.00 Uhr für die Dauer von zwei Stunden - aufbauend, je
nach Verlauf - auf eigene Kosten im Besuchertreff A.________ zu besuchen.
Weiter entzog das Obergericht dem Rekurs gegen Dispositiv Ziffern 5 und 6 der
erstinstanzlichen Verfügung (Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft und
Umschreibung der Aufgabe der Beiständin bzw. des Beistands) die aufschiebende
Wirkung, bezüglich der Aufgaben der Beiständin bzw. des Beistands unter
teilweiser Umformulierung der betreffenden Umschreibung. Dem Rekurs gegen
Dispositiv Ziffer 8 der erstinstanzlichen Verfügung (Unterhaltsbeiträge) wurde
insoweit die aufschiebende Wirkung entzogen, als der Beschwerdeführer
verpflichtet wurde, der Beschwerdegegnerin für sich und die beiden Kinder ab
sofort einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'062.-- zu bezahlen. Weiter
wies das Obergericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung sowie die Gesuche des
Beschwerdeführers um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab, soweit es darauf
eintrat. Sodann wurde dem Beschwerdeführer eine Frist von 10 Tagen ab
Zustellung des Beschlusses angesetzt, um für die Gerichtskosten und eine
allfällige Prozessentschädigung an die Beschwerdegegnerin für das
Rekursverfahren bei der Obergerichtskasse eine Prozesskaution von Fr. 10'000.--
zu leisten. Bei Säumnis würde auf den Rekurs nicht eingetreten.

C.
Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 5. Mai 2008 an das Obergericht überwies
dieses als Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht. Mit Eingabe vom 23.
Mai 2008 ergänzte der Beschwerdeführer seine Nichtigkeitsbeschwerde.

Nachdem mit Verfügung vom 26. Mai 2008 verschiedene Begehren des
Beschwerdeführers um Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständigkeitshalber an
das Obergericht überwiesen wurden, trat das Kassationsgericht auf die
Beschwerde nicht ein und wies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ab. Sodann setzte das Kassationsgericht die Frist zur Leistung der
Prozesskaution durch den Beschwerdeführer wieder an.

D.
Mit Beschwerde vom 10. Oktober 2008 stellt der Beschwerdeführer folgendes
Rechtsbegehren:
"Wegen mangelnder Prozessvoraussetzung seien in der Sache X.________ -
Z.________ sämtliche Entscheide und Verfügungen aller Instanzen aufzuheben,
verbunden mit der Feststellung, dass auf das Rechtsmittel mangels
Prozessvoraussetzung nicht eingetreten werden kann. Eventualiter seien im Falle
einer Gutheissung aller Prozessvoraussetzungen, die angefochtenen Verfügungen
des Ober- und des Kassationsgerichtes aufzuheben. - Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. Insbesondere sei die Entschädigung durch den Staat Zürich
nach richterlichem Ermessen zu schätzen."
Mit Verfügung vom 3. November 2008 wurden die Gesuche um aufschiebende Wirkung
und um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen. Es wurden keine Vernehmlassungen zur
Sache eingeholt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist mit dem Entscheid des Kassationsgerichts ein kantonal
letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1) betreffend vorsorgliche
Massnahmen (Entzug der aufschiebenden Wirkung eines kantonalen Rekurses) sowie
unentgeltliche Rechtspflege in Eheschutzsachen, somit in Zivilsachen (Art. 72
Abs. 1 BGG; zur Mitanfechtung des obergerichtlichen Entscheids s. unten, E. 3).
Es handelt sich dabei um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid gemäss
Art. 93 BGG, gegen welchen die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist, wenn er
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).

2.
Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die Aufhebung sämtlicher
Entscheide und Verfügungen wegen mangelnder Prozessvoraussetzung, die
Feststellung, dass auf die Begehren der Beschwerdegegnerin mangels
Prozessvoraussetzung nicht eingetreten werden kann, sowie die Schätzung einer
Entschädigung beantragt, ist nicht ersichtlich, inwieweit er sich gegen den
vorinstanzlichen Entscheid richtet. Der Beschwerdeführer verkennt
offensichtlich, dass die Vorinstanzen in der Sache noch nicht entschieden,
sondern erst über die Fragen der aufschiebenden Wirkung und der unentgeltlichen
Rechtspflege befunden haben. Daher gehen seine diesbezüglichen Begehren und die
damit verbundenen Ausführungen zur Begründung - soweit sie nicht neue Tatsachen
bzw. Rechtsbegehren darstellen und daher von vornherein unzulässig sind (Art.
99 Abs. 1 und 2 BGG) - an der Sache vorbei. Daran ändert auch die
Geltendmachung einer angeblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
nichts. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs rügt, indem er geltend macht, das Kassationsgericht habe ihn
nicht angehört und sei seiner Darlegung der Nichtigkeitsgründe ausgewichen, tut
er nicht substanziiert dar, worin eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV liegen
soll. Nicht zulässig sind im Weiteren seine Verweise auf kantonale Eingaben.
Insofern ist auf die Beschwerde somit nicht einzutreten.

Soweit sich der Beschwerdeführer in seinem Eventualbegehren auch materiell
gegen die vorinstanzlichen Entscheide richtet, stellt er kein reformatorisches
Begehren, sondern beschränkt sich darauf, deren Aufhebung zu beantragen. Dies
führt grundsätzlich zur Unzulässigkeit einer Beschwerde in Zivilsachen, da
diese gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG ein reformatorisches Rechtsmittel ist (BGE 133
III 489 E. 3.1 S. 489). Gleichwohl ist zu Gunsten des Beschwerdeführers und mit
Blick auf den Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens davon auszugehen, dass
er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Verfahren und
sinngemäss die Abweisung des beschwerdegegnerischen Gesuchs um Entzug der
aufschiebenden Wirkung des Rekurses vor Obergericht beantragt, sodass die
Beschwerdeschrift insofern den Anforderungen an das Rechtsbegehren gemäss Art.
42 Abs. 1 BGG genügt.

3.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Obergerichts vom 22. April
2008 sowie gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 5.
September 2008.

Wird ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel ergriffen, so beginnt die
Beschwerdefrist gegen den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts erst mit der
Eröffnung des Entscheids der zusätzlichen Rechtsmittelinstanz (Art. 100 Abs. 6
BGG). Können allerdings mit dem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel alle
vor Bundesgericht zulässigen Rügen geltend gemacht werden, erfordert Art. 75
Abs. 1 BGG die Erschöpfung dieses kantonalen Rechtsmittelzuges und ist die
Beschwerde gegen den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts unzulässig (BGE
133 III 585 E. 3.1 S. 586).

Nach § 281 der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (ZPO/
ZH; OS 271) kann gegen Vor-, Teil-, und Endentscheide sowie gegen
Rekursentscheide und Rückweisungen im Berufungsverfahren Nichtigkeitsbeschwerde
erhoben werden, wenn geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid beruhe
zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines wesentlichen
Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen
tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen
Rechts (Ziff. 3). Sodann können nach § 282 Abs. 1 ZPO/ZH prozessleitende
Entscheide auch selbständig mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden,
wenn ein schwer wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 1) oder wenn damit
ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Verfahren
erspart werden kann (Ziff. 2). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde,
wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann, wobei die
Nichtigkeitsbeschwerde jedoch stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art.
8, 9, 29 oder 30 der Bundesverfassung oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird
(§ 285 Abs. 2 ZPO/ZH).

Der Beschwerdeführer rügt verschiedene Verletzungen des Willkürverbots (Art. 9
BV) sowie die Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV). Diese
Rügen konnten grundsätzlich mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde geltend
gemacht werden, auch wenn das Kassationsgericht auf die Beschwerde mangels
Begründung nicht eintrat. Daher ist die Beschwerde, soweit sie sich gegen den
Beschluss des Obergerichts richtet, mangels Erschöpfung des kantonalen
Instanzenzuges unzulässig und ist auf sie insofern nicht einzutreten.

4.
Soweit sich der Beschwerdeführer gegen den Zirkulationsbeschluss des
Kassationsgerichts wendet, ist darauf hinzuweisen, dass das Kassationsgericht
auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss mit der
Begründung nicht eingetreten ist, der Beschwerdeführer beklage sich zwar bitter
über das Handeln der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanzen. Er unterlasse es
jedoch vollständig, sich mit den Erwägungen des obergerichtlichen Beschlusses
auseinanderzusetzen. Es fehle daher die sachbezogene Begründung. Der
Beschwerdeführer legt im bundesgerichtlichen Verfahren nicht dar, ob und
inwiefern der Nichteintretensbeschluss des Kassationsgerichts gegen die von ihm
angerufenen Vorschriften (s. oben, E. 3) verstossen soll. Insbesondere zeigt er
nicht auf, inwiefern er sich vor Kassationsgericht hinreichend mit den
entscheidrelevanten Erwägungen des Obergerichts auseinandergesetzt habe. Bei
dieser Sachlage fehlt auch der Beschwerde an das Bundesgericht die sachbezogene
Begründung, sodass darauf nicht eingetreten werden kann. Daher kann offen
bleiben, ob die Voraussetzungen für die Anfechung eines Zwischenentscheids
überhaupt erfüllt sind (s. oben, E. 1).

5.
Zusammenfassend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Da dem Begehren der Beschwerdegegnerin um Ablehnung des
Gesuchs um aufschiebende Wirkung vor Bundesgericht entsprochen worden ist, ist
ihr insofern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 2. Dezember 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Rapp