Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.710/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_710/2008

Urteil vom 12. Januar 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter von Werdt, Bundesrichter Raselli,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Franz Hollinger,

gegen

Obergericht des Kantons Aargau, Inspektionskommission, Obere Vorstadt 38,
Beschwerdegegner,

Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege (im Verfahren betreffend Ablehnungsbegehren),

Beschwerde gegen den Entscheid vom 10. September 2008.

Sachverhalt:

A.
Mit Urteil vom 6. November 2007 änderte der Gerichtspräsident Bremgarten I das
Eheschutzurteil vom 8. November 2006 zugunsten der Ehefrau Z.________ ab und
verpflichtete den Ehemann X.________ als Folge verbesserter wirtschaftlicher
Verhältnisse zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Ehefrau und das
Kind. Im Rahmen der Prüfung, ob eine Rückkehr des in Spanien wohnhaften
Ehemannes in die Schweiz zumutbar sei, führte der Gerichtspräsident
zusammenfassend aus, der Ehemann sei gehalten, sich an den Kosten für seinen
Sohn zu beteiligen, wozu in der Schweiz die besseren Voraussetzungen gegeben
seien, "als an den Sandstränden von A.________/ESP". Die Parteien haben
inzwischen das Scheidungsverfahren eingeleitet.

B.
Der Ehemann reichte am 14. November 2007 bei der Inspektionskommission des
Obergerichts des Kantons Aargau ein Ausstandsbegehren gegen den
Gerichtspräsidenten ein und beantragte für dieses Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege. Mit Entscheid vom 10. September 2008 erklärte die Kommission das
Ausstandsbegehren bezüglich das Eheschutzverfahren als gegenstandslos, hiess es
aber hinsichtlich des hängigen Scheidungsverfahrens gut und befahl dem
Gerichtspräsidenten, in diesem Verfahren in den Ausstand zu treten. Das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege wies sie ab mit der Begründung, praxisgemäss
würden bei der Beurteilung von Ausstandsbegehren keine Verfahrenskosten erhoben
und keine Parteientschädigungen gesprochen, womit sich auch die unentgeltliche
Rechtspflege sowie die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen erübrigten.

C.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 2008 erhebt der Ehemann Beschwerde in Zivilsachen,
evtl. subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen die Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren mit dem Antrag,
den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben und ihm die unentgeltliche
Rechtspflege unter Beiordnung eines amtlichen Anwalts zu bewilligen. Für das
bundesgerichtliche Verfahren ersucht er ebenso um unentgeltliche Rechtspflege.

D.
Die Kommission hat in ihrer Vernehmlassung vom 10. November 2008 die Begründung
hinsichtlich der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nachgeschoben.

Der Beschwerdeführer hat am 12. Dezember 2008 der bundesgerichtlichen Einladung
entsprechend auf die Vernehmlassung des Obergerichts repliziert. Das
Obergericht hat auf Duplik verzichtet.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG), mit
dem die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden ist. Beim Entscheid über
die unentgeltliche Rechtspflege handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG; BGE 129 I 129 E. 1.1), dessen ungeachtet, ob er während des
Hauptverfahrens, zusammen mit dessen Endentscheid oder nach diesem ergangen ist
(Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007, E. 1.2).

1.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Im
vorliegenden Fall betrifft es die unentgeltliche Rechtspflege in einem
Ausstandsverfahren; dieses stellt indes nicht die Hauptsache dar, gilt doch der
entsprechende Entscheid seinerseits als Zwischenentscheid (vgl. Art. 92 BGG).
Als Hauptsache erweist sich vielmehr das Verfahren, in dem sich die
Ausstandsfrage gestellt hat, mithin hier in erster Linie das
Scheidungsverfahren. Die Ehescheidung gilt als Zivilsache im Sinn von Art. 72
Abs. 1 BGG, welche nicht dem Streitwerterfordernis von Art. 74 Abs. 1 lit. b
BGG unterliegt (Urteil 5D_60/2007 vom 9. August 2007, E. 1.2 und Urteil 5A_108/
2007 vom 11. Mai 2007, E. 1.2). Somit ist gegen den Entscheid in der Hauptsache
die Beschwerde in Zivilsachen zulässig, womit sie auch gegen den vorliegenden
Zwischenentscheid ergriffen werden kann. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann
eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), zu dem laut
der Begriffsbestimmung des BGG auch das Verfassungsrecht gehört. Für die
Verfassungsbeschwerde bleibt damit kein Raum (Art. 113 BGG).

1.3 In Art. 95 lit. c bis lit. e BGG sind in Bezug auf das kantonale Recht
gewisse Teilbereiche aufgeführt, in denen das Bundesgericht kantonales Recht
frei prüft. Ausserhalb dieser Teilbereiche bleibt die bundesgerichtliche
Überprüfungsbefugnis unverändert. Es kann nur geltend gemacht werden, die
Anwendung kantonalen Rechts verletze Bundesrecht (z.B. das Willkürverbot, Art.
9 BV; BGE 133 I 201 E. 1 S. 203; 133 II 249 E. 1.2.1 S. 252).

2.
2.1 Die Kommission wies im angefochtenen Entscheid das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das Ausstandsverfahren ab
mit der Begründung, praxisgemäss würden bei der Beurteilung von
Ausstandsbegehren keine Verfahrenskosten erhoben und keine
Parteientschädigungen gesprochen, womit sich auch die unentgeltliche
Rechtspflege sowie die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen erübrigten.

2.2 In seinem Rechtsmittel macht der Beschwerdeführer geltend, die Kommission
habe die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
nicht geprüft. Damit wirft er dem Obergericht im Ergebnis vor, den
angefochtenen Entscheid nicht begründet zu haben.

2.3 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass der
Entscheid so begründet wird, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht
anfechten kann (BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540; 126 I 97 E. 2b S. 102 f.; 124 II
146 E. 2a S. 149; 123 I 31 E. 2c S. 34; 122 IV 8 E. 2c S. 14 f., je mit
Hinweisen; 133 III 439 E. 3.3 S. 445).

2.4 Die Kommission hat in ihrer Vernehmlassung vom 10. November 2008 die
Begründung für die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nachgeschoben
und der Beschwerdeführer hat dazu auf ausdrückliche Einladung des
Bundesgerichts Stellung nehmen und seine Beschwerde ergänzen können. Der
Verfahrensmangel ist damit als vor Bundesgericht geheilt zu betrachten, zumal
dem Beschwerdeführer dadurch kein Nachteil entstanden ist. Dem Umstand, dass
der Verfahrensmangel nachträglich geheilt wurde, ist indessen bei der Regelung
der Kosten- und Entschädigungsfolgen angemessen Rechnung zu tragen (BGE 107 Ia
1; 129 I 129 E. 2.2.3 S. 135). Damit fällt eine Aufhebung des angefochtenen
Entscheides allein wegen der unzureichenden Begründung ausser Betracht. Im
Folgenden gilt es, die in der Beschwerdeergänzung erhobenen Rügen gegen die
nachgelieferte Begründung zu prüfen.

3.
3.1 Die Kommission begründete die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege
in der Vernehmlassung zur Beschwerde damit, sie betrachte die
Ablehnungsbegehren als einfache Gesuchssache, deren Ansprüche auf
unentgeltliche Rechtspflege mit der Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege
in der Hauptsache als abgegolten angesehen würden oder in Ausnahmefällen
aufgrund eines besonderen Aufwandes zu einer zusätzlichen Entschädigung in der
Hauptsache führen könnten.

3.2 Der Beschwerdeführer erachtet die Begründung der Kommission als unhaltbar.
Die vom Obergericht angesprochene Praxis, wonach die in einem Nebenverfahren
erteilte unentgeltliche Rechtspflege sich auch auf das Hauptverfahren
erstrecke, gelte nur insoweit, als zwischen beiden Verfahren ein innerer
Zusammenhang bestehe, was klarerweise zwischen einem Präliminar- und einem
Scheidungsverfahren bejaht werden könne; der geforderte innere Zusammenhang
bestehe aber nicht zwischen einem Präliminarverfahren und einem
Ablehnungsbegehren, zumal die Aussichten eines Ablehnungsbegehrens bei der
Prüfung der unentgeltlichen Rechtspflege im Präliminarverfahren nicht geprüft
würden und auch nicht geprüft werden könnten. Schliesslich seien die
vorliegenden Verhältnisse auch nicht mit jenen im Urteil 4P.183/2000 vom 24.
Oktober 2000 vergleichbar, zumal es darin vor beiden Instanzen um die Erteilung
der unentgeltlichen Rechtspflege gegangen sei und der erforderliche innere
Zusammenhang somit bestanden habe. Im vorliegenden Fall habe das Obergericht
die unentgeltliche Rechtspflege nicht mit der Begründung abgewiesen, dass der
Aufwand für das Ablehnungsbegehren im Hauptprozess berücksichtigt werden könne,
was mangels inneren Zusammenhangs zwischen den beiden Verfahren auch gar nicht
möglich gewesen sei. Der angefochtene Entscheid verletze daher Art. 29 Abs. 3
BV.

3.3 Soweit sich die Beschwerde überhaupt als rechtsgenüglich begründet erweist
(Art. 42 Abs. 2 BGG), kann ihr kein Erfolg beschieden sein:
3.3.1 Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat das Obergericht in der
Vernehmlassung, zu der sich der Beschwerdeführer hat äussern können, die
Ansprüche auf unentgeltliche Rechtspflege des Ablehnungsverfahrens durch die
Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Hauptsache und der hiefür
entrichteten Entschädigung als abgegolten betrachtet. Im vorliegenden Fall ist
unbestritten, dass das Scheidungsverfahren zwischen den Parteien bereits hängig
ist; das Obergericht geht davon aus, dass dem Beschwerdeführer für das
Scheidungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist und der
Beschwerdeführer behauptet nicht, dass dies nicht der Fall sei. Es stellt sich
somit die Frage, ob die in der Vernehmlassung des Obergerichts wiedergegebene
Auffassung mit Art. 29 Abs. 3 BV zu vereinbaren ist.
3.3.2 Die zu Beginn des Prozesses bewilligte unentgeltliche Rechtspflege
erstreckt sich auf den ganzen kantonalen Prozess (§ 129 Abs. 3 ZPO/AG). Sie
gilt auch für mit dem Hauptprozess zusammenhängende Neben- und
Zwischenverfahren, namentlich für ein mit dem Hauptprozess zusammenhängendes
Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (BÜHLER/EDELMANN/KILLER,
Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 8 zu § 129
ZPO). Im Verfahren vor der Justizkommission ging es darum, ob der
Gerichtspräsident infolge seines Verhaltens gegenüber dem Beschwerdeführer als
befangen für das Scheidungsverfahren gelte. Im bundesgerichtlichen
Beschwerdeverfahren gelten solche selbständig eröffneten Entscheide über den
Ausstand einer Gerichtsperson ausdrücklich als Zwischenentscheide (Art. 92 Abs.
1 BGG). Damit erweist es sich unter Berücksichtigung des Wortlautes von § 129
Abs. 3 ZPO/AG nicht als willkürlich, den Entscheid über den Ausstand einer
Gerichtsperson als Zwischenentscheid und das entsprechende Verfahren als
Zwischenverfahren im Scheidungsverfahren (Hauptverfahren) zu qualifizieren.
3.3.3 Mit Bezug auf die Bemühungen im Verfahren der Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gilt nach der Praxis des Obergerichts, dass die
anwaltlichen Bemühungen im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege auch im Fall der Gutheissung des Gesuchs im Rahmen eines Rekurses
gegen den erstinstanzlichen abweisenden Entscheid grundsätzlich nicht separat
entschädigt werden, da die mit dem Bewilligungsverfahren notwendigerweise
verbundenen Aufwendungen des Anwalts in der Regel als von der Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege mitumfasst und durch die Entschädigung im
Hauptverfahren abgegolten betrachtet werden und nur in Ausnahmefällen
(besonderer Aufwand) zu einer zusätzlichen Entschädigung berechtigen. Das
Bundesgericht hat diese Praxis als mit Art. 29 Abs. 3 BV vereinbar erklärt
(Urteil 4P.183/2000 vom 24. Oktober 2000 E. 4c den Kanton Aargau betreffend).

Im Lichte der Auslegung von § 129 Abs. 3 ZPO/AG (E. 3.3.2) und soeben
geschilderten Praxis im Zusammenhang mit der Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (E. 3.3.3) ist es mit Art. 29 Abs. 3 BV zu vereinbaren, Ansprüche
auf unentgeltliche Rechtspflege des Ausstandsverfahrens als mit der Erteilung
der unentgeltlichen Rechtspflege für die Hauptsache (Scheidungsverfahren) und
der hierfür entrichteten Entschädigung abgegolten zu betrachten. Vorbehalten
bleibt selbstverständlich ein besonderer Aufwand des Ausstandsverfahrens, wofür
eine zusätzliche Entschädigung zu jener der Hauptsache zu entrichten wäre (vgl.
4P.183/2000 vom 24. Oktober 2000 E. 4c), was das Obergericht dem
Beschwerdeführer denn auch ohne weiteres zugesteht. Da die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Scheidungsverfahren das Ausstandsverfahren
mitumfasst, geht die Argumentation des Beschwerdeführers an der Sache vorbei,
der Richter habe bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für
das Präliminar- bzw. Scheidungsverfahren die Erfolgsaussichten des
Ausstandsbegehrens nicht zu prüfen. Die Beschwerde erweist sich demnach als
unbegründet.

4.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Unter Berücksichtigung des Ausgangs des
Verfahrens sowie der Tatsache, dass das Obergericht das Beschwerdeverfahren
durch die erst in der Vernehmlassung nachgeschobene Begründung zum Teil
veranlasst hat, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten lediglich in einem
gewissen Umfang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG;
BGE 107 Ia 1). Vom Kanton Aargau werden keine Kosten erhoben (Art. 66 Abs. 4
BGG). Hingegen hat er den Beschwerdeführer zur Hälfte zu entschädigen (Art. 68
Abs. 1, 2 und 4 BGG).

5.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist zu
bewilligen, soweit es mit der vorstehenden Kostenregelung nicht gegenstandslos
geworden ist, gilt der Beschwerdeführer doch nachgewiesenermassen als bedürftig
und kann die Beschwerde nicht als von Anfang aussichtlos betrachtet werden
(Art. 64 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdeführer ist ein amtlicher Rechtsbeistand zu
bewilligen, welcher zur Hälfte aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen ist.
Der auf den Beschwerdeführer entfallende Anteil der Gerichtskosten wird
einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren
wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist. Dem
Beschwerdeführer wird Rechtsanwalt Franz Holliger als amtlicher Rechtsbeistand
bestellt.

3.
Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 1'000.-- dem Beschwerdeführer
auferlegt; dieser Betrag wird einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.

4.
4.1 Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren zur Hälfte, d.h. mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.

4.2
Rechtsanwalt Holliger wird aus der Bundesgerichtskasse ein reduziertes Honorar
von Fr. 1'000.-- entrichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Inspektionskommission, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. Januar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Zbinden