Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.734/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_734/2008/don

Urteil vom 7. Januar 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Gysel.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Simon Iseli,

gegen

Y.________.

Gegenstand
Ablehnung als Schiedsrichter (Stockwerkeigentum),

Beschwerde gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten Z.________ des
Gerichtskreises A.________ vom 24. September 2008.

Sachverhalt:

A.
In einer der Schiedsgerichtsbarkeit unterstehenden Auseinandersetzung zwischen
X.________ und der Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________ wurde am 26.
Februar 2008 Rechtsanwalt Y.________ durch den Gerichtspräsidenten Z.________
des Gerichtskreises A.________ zum Obmann des Schiedsgerichts ernannt
(Verfahren Z 08 36).
Mit einer persönlich verfassten Eingabe stellte X.________ am 29. Mai 2008 beim
Obergericht des Kantons Bern gegen Rechtsanwalt Y.________ ein
Ablehnungsgesuch. Das Obergericht (Appellationshof, 2. Zivilkammer) erklärte
sich am 24. Juli 2008 für nicht zuständig und trat auf das Gesuch nicht ein.
X.________ erneuerte ihr Ablehnungsbegehren mit Eingabe vom 10. September 2008
beim Gerichtspräsidium des Gerichtskreises A.________ und verlangte, es sei
Rechtsanwalt Y.________ für befangen zu erklären und anzuweisen, in den
Ausstand zu treten; ferner seien die Parteischiedsrichter des Schiedsgerichts
Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________ anzuhalten, gemäss Schiedsabrede
einen neuen Obmann einzusetzen.
Der Gerichtspräsident Z.________ des Gerichtskreises A.________ wies das
Ablehnungsgesuch am 24. September 2008 ab. Gleichzeitig wies er auch ein
Begehren von X.________, ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ab
und auferlegte ihr die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 600.--.

B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen vom 24. Oktober 2008, den
Entscheid des Gerichtspräsidenten vom 24. September 2008 aufzuheben, und
erneuert im Übrigen die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren;
allenfalls sei die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Instanz
zurückzuweisen.
Rechtsanwalt Y.________ und der Gerichtspräsident Z.________ des
Gerichtskreises A.________ haben unter Hinweis auf das bundesgerichtliche
Urteil vom 6. Oktober 2008 (Verfahren 5A_201/2008) bzw. auf den angefochtenen
Entscheid auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet .

C.
Mit Urteil vom 6. Oktober 2008 (Verfahren 5A_201/2008) hatte die erkennende
Abteilung in Gutheissung einer Beschwerde von X.________ einen weiteren
Entscheid des Gerichtspräsidenten Z.________ des Gerichtskreises A.________ vom
26. Februar 2008 (Z 08 119) aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die
kantonale Instanz zurückgewiesen. Im aufgehobenen Entscheid hatte der
Gerichtspräsident das Ablehnungsgesuch abgewiesen, das X.________ in einem
anderen gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________ geführten
Schiedsverfahren gegen die Einsetzung von Rechtsanwalt Y.________ als Obmann
eingereicht hatte.

Erwägungen:

1.
Die am Verfahren Beteiligten und vom angefochtenen Entscheid Betroffenen sind
die gleichen wie im Fall, der dem Urteil der erkennenden Abteilung vom 6.
Oktober 2008 (5A_201/2008) zugrunde gelegen hatte. Aus den Darlegungen in jenem
Entscheid (E. 1) geht hervor, dass aus formeller Sicht auf die vorliegende
Beschwerde ohne weiteres einzutreten ist.

2.
Wie schon im früheren Fall hatte die Beschwerdeführerin das vom
Gerichtspräsidenten mit dem angefochtenen Entscheid abgewiesene
Ablehnungsbegehren unter anderem damit begründet, dass Rechtsanwalt Y.________
in einem anderen (gegen eine Drittperson geführten) Rechtsstreit ihre
Gegenpartei vertrete.

2.1 Zum einen hält der Gerichtspräsident unter Berufung auf seine Ausführungen
im Entscheid vom 26. Februar 2008 (Verfahren Z 08 119) dafür, das von der
Beschwerdeführerin Vorgebrachte vermöge Rechtsanwalt Y.________ nicht als
befangen erscheinen zu lassen. Wie die erkennende Abteilung in dem jenen
Entscheid betreffenden Urteil vom 6. Oktober 2008 erklärt hat (E. 4.3), ist der
Auffassung des kantonalen Richters indessen nicht beizupflichten. Es ist auf
die dortigen Darlegungen zu verweisen und festzuhalten, dass das in dem gegen
eine Drittperson hängigen Prozess ausgeübte Mandat als Vertreter der
Gegenpartei der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Y.________ auch im neuen
Schiedsverfahren gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________ unfähig
erscheinen lässt, als Obmann mitzuwirken.

2.2 Der Gerichtspräsident hält den geltend gemachten Ablehnungsanspruch zum
anderen für verwirkt : Die Beschwerdeführerin habe im früheren Ablehnungsgesuch
(das dem Urteil der erkennenden Abteilung vom 6. Oktober 2008 zugrunde gelegen
hatte) vorgebracht, sie habe Ende Dezember 2007 festgestellt, dass Rechtsanwalt
Y.________ in einem anderen Rechtsstreit ihre Gegenpartei vertrete. Das
Ablehnungsgesuch an den unzuständigen Appellationshof habe sodann vom 29. Mai
2008 datiert, womit seit der angegebenen Feststellung fünf volle Monate
verstrichen seien. Das Gesuch an die richtige Instanz sei dann wiederum erst
eineinhalb Monate nach Erlass des obergerichtlichen Nichteintretensentscheids
eingereicht worden. Den Ablehnungsgrund habe die Beschwerdeführerin mithin
offensichtlich nicht unverzüglich nach seiner Kenntnisnahme geltend gemacht.
Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin erst dann Anlass hatte,
Rechtsanwalt Y.________ abzulehnen, als sie von der vom 26. Februar 2008
datierten Ernennung des Schiedsobmanns erfuhr. Wann sie von diesem - laut
Mitteilungssatz im betreffenden Entscheid einzig den beiden
Parteischiedsrichtern und dem als Obmann Eingesetzten zugestellten - Entscheid
Kenntnis erhielt, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Zwischen
jenem Zeitpunkt und dem Einreichen des Ablehnungsbegehrens beim Obergericht
(Ende Mai 2008) konnten aber auf jeden Fall nicht mehr als drei Monate
verstrichen sein. Wie es sich damit genau verhielt, braucht indessen nicht
abschliessend erörtert zu werden. Es trifft zu, dass aufgrund des Gebots von
Treu und Glauben ein (Schieds-)Richter so früh wie möglich abzulehnen bzw. eine
Partei mit Ablehnungsgründen ausgeschlossen ist, die sie nicht unverzüglich
nach Entdeckung dem (Schieds-)Gericht und der Gegenpartei mitteilt (BGE 126 III
249 E. 3c S. 253 f. mit Hinweisen). Hier ist indessen hervorzuheben, dass der
Gerichtspräsident am gleichen 26. Februar 2008, an dem er im neuen Verfahren
wiederum Rechtsanwalt Y.________ zum Obmann des Schiedsgerichts ernannte, auch
das von der Beschwerdeführerin im ersten Schiedsverfahren der gleichen
Beteiligten aus den nämlichen Gründen gegen Rechtsanwalt Y.________
eingereichte Ablehnungsgesuch abwies (wogegen die Beschwerdeführerin in der
Folge mit Beschwerde vom 31. März 2008 an das Bundesgericht gelangte).
Sämtlichen Beteiligten waren die Einwände der Beschwerdeführerin gegenüber der
Person von Rechtsanwalt Y.________ deshalb bereits im Zeitpunkt der zweiten
Ernennung zum Obmann bekannt. Von einem treuwidrigen Zuwarten mit dem
Ablehnungsgesuch im zweiten Verfahren und einer Verwirkung des geltend
gemachten Ablehnungsanspruchs kann unter diesen Umständen nicht gesprochen
werden.

3.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, und der angefochtene
Entscheid ist aufzuheben. Sodann ist die Sache an den vorinstanzlichen Richter
zurückzuweisen, damit er über das weitere Begehren der Beschwerdeführerin, die
Parteischiedsrichter seien anzuweisen, gemäss Schiedsabrede einen neuen Obmann
einzusetzen, befinde.

4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von der Erhebung von Gerichtskosten
abzusehen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen ist der Kanton Bern zu verpflichten,
die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu
entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Gerichtspräsidenten
Z.________ des Gerichtskreises A.________ vom 24. September 2008 aufgehoben und
die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die kantonale Instanz
zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Der Kanton Bern wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im
bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Y.________ und dem
Gerichtspräsidenten Z.________ des Gerichtskreises A.________ schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 7. Januar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Gysel