Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.742/2008
Zurück zum Index II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2008
Retour à l'indice II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2008


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_742/2008/bnm

Urteil vom 22. Januar 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien
X.________ (Ehemann),
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Thierry Frei,

gegen

Z.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecher Marc Dübendorfer,

Gegenstand
Eheschutz,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht,
5. Kammer, vom 22. September 2008.

Sachverhalt:

A.
A.a X.________ (Ehemann) und Z.________ (Ehefrau) heirateten 2002. Aus dieser
Ehe ging der Sohn Y.________ (geb. 2002) hervor.

A.b Auf Gesuch von Z.________ um Erlass von Eheschutzmassnahmen stellte die
Gerichtspräsidentin von A.________ mit Urteil vom 1. Februar 2008 richterlich
fest, dass die Parteien gestützt auf Art. 175 ZGB zum Getrenntleben auf
unbestimmte Zeit berechtigt seien, und nahm von deren faktischen Getrenntleben
seit 1. Oktober 2005 Vormerk. Sie stellte sodann den gemeinsamen Sohn der
Parteien für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes unter die Obhut
von Z.________, regelte das Besuchs- und Ferienrecht von X.________ und
verpflichtete diesen, an den Unterhalt des Sohnes monatlich vorschüssig mit Fr.
850.-- zuzüglich Kinderzulagen beizutragen. Ferner wurde X.________
aufgetragen, Z.________ an deren persönlichen Unterhalt, je pro Monat, für März
bis Mai 2007 Fr. 2'870.--, von Juni bis Oktober 2007 Fr. 1'925.--, für November
bis Rechtskraft des Urteils Fr. 1'990.-- und ab dessen Rechtskraft Fr. 1'490.--
zu bezahlen. Des weiteren verpflichtete die Gerichtspräsidentin X.________,
Z.________ an den Unterhalt der Familie ab dem Jahr 2007 1/3 des Nettobetrages
eines allfällig ausbezahlten Bonusses innert 30 Tagen nach Auszahlung zu
überweisen und ihr eine entsprechende Abrechnung unaufgefordert zukommen zu
lassen. Schliesslich verhielt sie X.________, Z.________ unter Anrechnung an
die güterrechtlichen Ansprüche einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 3'500.-- zu
bezahlen. Die Kosten des Verfahrens wurden beiden Parteien zur Hälfte auferlegt
und die Parteikosten wettgeschlagen.

B.
In teilweiser Gutheissung einer Beschwerde von X.________ änderte das
Obergericht des Kantons Aargau die Höhe der Unterhaltsbeiträge an den Unterhalt
von Z.________ geringfügig ab, und gewährte ihr die unentgeltliche Rechtspflege
unter Beiordnung eines amtlichen Anwalts. Im Übrigen blieb das erstinstanzliche
Urteil unverändert.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 29. Oktober 2008 beantragt X.________
(Beschwerdeführer) zur Hauptsache (1a), Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts
des Kantons Aargau vom 22. September 2008 aufzuheben, soweit damit die
Beschwerde an die Vorinstanz abgewiesen wurde, und wie folgt zu entscheiden:
Der gemeinsame Sohn sei für die Dauer des Getrenntlebens seiner Obhut
zuzuteilen, eventuell sei für die Frage der Obhutszuteilung vorgängig ein
Gutachten der zuständigen Kinder- und Jugendbehörde einzuholen, subeventuell
sei der Sohn persönlich anzuhören. Z.________ sei ein gerichtsübliches
Besuchsrecht einzuräumen und ihr aufzutragen, an den Unterhalt des Sohnes Fr.
850.-- pro Monat auszurichten; ferner sei keine Partei zu Unterhaltsleistungen
an die andere zu verpflichten. Ziffer 2 des obergerichtlichen Urteils sei
aufzuheben und die Kosten der beiden kantonalen Verfahren seien Z.________
aufzuerlegen; überdies sei sie zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für "beide
kantonalen Beschwerdeverfahren" eine angemessene Parteientschädigung zu
bezahlen. In seinem Eventualantrag (1b) schliesst der Beschwerdeführer dahin,
das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an
die Vorinstanz zurückzuweisen.

Z.________ (Beschwerdegegnerin) schliesst in ihrer Eingabe vom 8. Januar 2009
auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung
verzichtet.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Anordnung von Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art.
172 ff. ZGB) ist eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG. Erst als Folge
der Kinderzuteilung geht es auch um die Unterhaltsbeiträge. Wie schon unter der
Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes gelten familienrechtliche Klagen mit
finanziellen Nebenfolgen als nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten, wenn die
Regelung dieser Folgen notwendiger Bestandteil des Entscheides über die nicht
vermögensrechtliche Streitigkeit ist. Strittig ist hier zur Hauptsache die
Zuteilung der Obhut über das gemeinsame Kind, mithin eine Frage nicht
vermögensrechtlicher Natur. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen können
mit keinem weiteren kantonalen Rechtsmittel erhoben werden, sodass die
Beschwerde in Zivilsachen auch aus der Sicht von Art. 75 Abs. 1 BGG offen steht
(BGE 133 III 393 E. 2 S. 395). Sodann gelten Eheschutzentscheide als
Endentscheide im Sinn von Art. 90 BGG (BGE 133 III 393 E. 4 S. 395 f.).

1.2 Eheschutzentscheide sind Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinn
von Art. 98 BGG (BGE 133 III 393 E. 5). Nach dieser Bestimmung kann mit
Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.

1.3 Tatsachen, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ergeben haben
(echte Noven) können vor Bundesgericht nicht geltend gemacht werden (BGE 133 IV
342 E. 2). Auf die Beschwerde ist von vornherein nicht einzutreten, soweit der
Beschwerdeführer auf seine Arbeitslosigkeit per 1. Oktober 2008 hinweist, ist
dieser Umstand doch erst nach dem Entscheid des Obergerichts vom 22. September
2008 eingetreten.

2.
Strittig sind im vorliegenden Fall die Obhut über den gemeinsamen Sohn der
Parteien, daraus sich ergebend das Besuchsrecht, der Beitrag an den Unterhalt
des Sohnes, die Unterhaltsregelung zugunsten der Beschwerdegegnerin und die
Kosten- und Entschädigungsfolgen der kantonalen Verfahren.

3.
3.1 Das mit der "Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu Art. 176 ZGB)
befasste Eheschutzgericht trifft nach den Bestimmungen über die Wirkungen des
Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten unmündige Kinder
haben (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil
gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der
Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen,
insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss deren Erziehungsfähigkeit
geklärt werden. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem
Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen,
der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen.
Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann
die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein.
Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung
zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen,
so die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen
zusammenzuarbeiten, der Grundsatz, Geschwister nach Möglichkeit nicht zu
trennen, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer
persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. die
Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 115 II 206 E. 4a S. 209 und 317 E. 2
und 3 S. 319 ff. sowie 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Berner Kommentar, 1999, N. 45, und BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 89 zu Art.
176 ZGB).

3.2 Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien
verfügt das Sachgericht über grosses Ermessen (vgl. alle soeben zitierten
Urteile). Auf Willkürbeschwerde hin kann das Bundesgericht deshalb nur
eingreifen, wenn das Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung
anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn es Gesichtspunkte berücksichtigt
hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt
rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Der Ermessensentscheid muss
sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht
erweisen (BGE 109 la 107 E. 2c S. 109; 128 III 4 E. 4b S. 7).

4.
4.1 Mit Bezug auf die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin verweist das
Obergericht auf die Darstellung der Parteien, wonach sich das Kind seit der
Trennung im Oktober 2005 jeweils von der Nacht auf Montag bis Mittwoch um 18.00
Uhr bei der Beschwerdegegnerin und von der Nacht auf Donnerstag bis Sonntag
beim Beschwerdeführer aufgehalten habe, wobei es jeweils am Dienstag und
Donnerstag in der Kinderkrippe gewesen sei. Das Obergericht hält alsdann dafür,
damit könne nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin hätte sich nur minimal
um das Kind gekümmert. Diese Regelung habe sich nach den Aussagen des
Beschwerdeführers bewährt und er sei damit einverstanden, bei einer
Obhutszuweisung an ihn diese bisher bewährte Regelung auch weiterhin in
möglichst gleichbleibender Weise aufrecht zu erhalten. Die Haltung des
Beschwerdeführers liesse sich nicht erklären, wenn er davon ausginge, die
Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin sei nicht gegeben.

Der Beschwerdeführer bestätige zudem, dass der Sohn zu beiden Elternteilen eine
innige Beziehung pflege. Die Beschwerdegegnerin habe zugestanden, in der
Vergangenheit Kokain und Cannabis konsumiert zu haben, habe aber versichert,
seit Sommer 2006 keine Drogen mehr zu sich zu nehmen. Sie erkläre sich überdies
bereit, sich betreffend Drogen- und Alkoholkonsum untersuchen zu lassen. Der
Beschwerdeführer räume ein, dass er nicht beurteilen könne, ob die
Beschwerdegegnerin noch Drogen zu sich nehme. Aus den Akten sei aber nicht
ersichtlich, inwiefern sich der Drogenkonsum heute auf die Erziehungs- und
Betreuungsfähigkeit auswirke, und der Beschwerdeführer lege entsprechendes auch
nicht dar.

4.2
4.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe
unbestrittenermassen bis zum Sommer 2006 Kokain und Cannabis konsumiert, wobei
Kokain gemäss den Fachleuten ein hohes Gefährdungs- und Suchtpotential aufweise
und 90% der Konsumenten dieser Droge nur schwer davon los kämen. Auch eine
gewisse Abstinenz über einen gewissen Zeitraum hinweg bedeute noch nicht, dass
die Sucht überwunden sei. Zwar sei zutreffend, dass er nicht beurteilen könne,
ob die Beschwerdegegnerin immer noch Drogen konsumiere. Aus seinem Nichtwissen
könne aber nicht geschlossen werden, die Beschwerdegegnerin sei
erziehungsfähig. Unhaltbar sei schliesslich die Erwägung der Vorinstanz, wonach
er nicht dargetan habe, wie sich der Drogenkonsum in der Vergangenheit auf das
Verhalten der Beschwerdegegnerin ausgewirkt habe, sei es doch
gerichtsnotorisch, dass sich der Drogenkonsum auf das Verhalten auswirken kann
und sich mit einer seriösen elterlichen Pflichterfüllung nicht vereinbaren
lasse. Die dargelegten Umstände begründeten zumindest erhebliche Zweifel an der
Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin, weshalb sich der angefochtene
Entscheid als willkürlich erweise. Mit der Weigerung der Vorinstanz, ein
Gutachten einzuholen, sei überdies der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
worden.

4.2.2 Die Beschwerdegegnerin schliesst sich dem obergerichtlichen Urteil an und
macht im Übrigen zusammengefasst geltend, sie habe zum Zeitpunkt der Betreuung
ihres Sohnes keine Drogen zu sich genommen. Der Beschwerdeführer habe um den
Drogenkonsum im Jahr 2006 gewusst, habe aber damals ihre Betreuungsfähigkeit
nicht in Frage gestellt, sondern das bisherige Betreuungsmodell als bewährt
erachtet. Er verhalte sich somit widersprüchlich, wenn er nunmehr die
Betreuungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin in Frage stelle. Nicht willkürlich
sei die Annahme der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin sei nicht
drogenabhängig. Schliesslich verschweige der Beschwerdeführer, was das
Gutachten zu Tage bringen solle.

4.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin bis 2006
unter anderem Kokain konsumiert hat. Diese Droge kann schnell süchtig machen,
wobei die Betroffenen nur sehr schwer davon loskommen (siehe dazu: Schweizer
Ärzte gegen Drogen, 2006, Fakten zu Kokain, www.aegd.ch; Brockhaus,
Enzyklopädie in 30 Bänden, 21. Aufl. 2006, Band 15, S. 269 f.). Die
Beschwerdegegnerin hat keine Suchttherapie absolviert, behauptet aber, aus
eigenem Antrieb von dieser Droge losgekommen zu sein. Medizinische Abklärungen
zur Sucht bzw. der Abhängigkeit sind nicht vorgenommen worden. Damit liegen
einzig Behauptungen der Beschwerdegegnerin vor, womit sich aber nicht glaubhaft
darlegen lässt, dass diese heute nicht mehr dem Drogenkonsum nachgeht.
Angesichts des beschriebenen Suchtpotentials lässt sich die Einnahme dieser
Droge mit der Stellung und den Aufgaben sowie der Vorbildfunktion eines
erziehenden Elternteils nicht vereinbaren. Unter Berücksichtigung der
verheerenden Wirkung dieses Suchtmittels und der ausschliesslichen Behauptung
der Beschwerdegegnerin, sich keine Drogen mehr einzuziehen, erweckt der
Entscheid des Obergerichts, von der Abnahme von Beweisen abzusehen, mit Blick
auf Art. 9 BV Bedenken. Zumindest hätte sich eine medizinische Abklärung der
Sucht der Beschwerdegegnerin im Interesse des Kindeswohls aufgedrängt. Dies
liess sich insbesondere nicht mit dem Hinweis umgehen, der Beschwerdeführer
habe nicht dargetan, wie sich die Drogensucht auf das Verhalten der
Beschwerdegegnerin dem Kind gegenüber auswirke, lässt sich doch dieses
Suchtverhalten mit der einhergehenden Gefährdung, wie dargelegt, mit dem
Pflichtbewusstsein und der Aufgabe eines erziehenden Elternteils nicht
vereinbaren. Ebensowenig ist der Hinweis auf die vor dem Entscheid über den
Eheschutz gelebte Ordnung entscheidend, geht es doch nunmehr darum, ob der
Beschwerdegegnerin allein die Obhut zugeteilt werden kann. Diese Regelung
untersteht der in Kinderbelangen herrschenden Untersuchungsmaxime, die vom
Gericht verlangt, den massgeblichen Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln
(BGE 120 II 229 E. 1c; 122 III 404 E. 3d S. 408 mit Hinweis). Dazu bestand
durchaus Veranlassung, zumal sich aufgrund der Drogenvergangenheit der
Beschwerdegegnerin erhöhter Abklärungsbedarf ergab. Dem Beschwerdeführer kann
auch nicht nachgesagt werden, er habe seiner Mitwirkungspflicht (dazu: BGE 128
III 411 E. 3.2.1 S. 413) nicht nachgelebt, hat er doch bereits im kantonalen
Verfahren die Einholung eines Gutachtens verlangt.

Das Obergericht weist im angefochtenen Urteil darauf hin, im Rahmen von
Eheschutzverfahren könne in Nachachtung des summarischen Verfahrenscharakters
von weitläufigen Beweismassnahmen abgesehen werden. Lehre und Rechtsprechung
gehen davon aus, dass auf aufwändige Beweismassnahmen verzichtet werden kann.
Voraussetzung hiefür ist jedoch, dass sich weder auf der Elternebene noch aus
dem Verhalten der Kinder Anhaltspunkte für einen qualifizierten
Abklärungsbedarf ergeben (Für die Einholung eines kinderpsychiatrischen
Gutachtens: Urteil 5P.157/2003 vom 30. Juni 2003 E. 4.4; siehe auch VETTERLI,
in: FamKommentar Scheidung, 2005, N. 12 Vorbem. zu Art. 175-179 ZGB), wovon im
vorliegenden Fall gerade nicht die Rede sein kann. Vielmehr besteht aufgrund
der nachgewiesenen Suchtvergangenheit der Beschwerdegegnerin ein erhöhter
Abklärungsbedarf bezüglich ihrer Erziehungsfähigkeit. Der Verzicht auf weitere
Abklärungen bedeutet eine willkürliche Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes
(Art. 9 BV, Art. 176 Abs. 3 und Art. 280 Abs. 2 ZGB).

4.4 Dem Eventualantrag entsprechend ist Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides
aufzuheben, soweit damit die Beschwerde gegen die Zuteilung der Obhut an die
Beschwerdegegnerin abgewiesen worden ist. Die Sache ist zur Ergänzung des
Sachverhalts (ärztliche Abklärung der Sucht der Beschwerdegegnerin bzw.
bezüglich einer allenfalls vorhandenen Drogenabhängigkeit; evtl.
kinderpsychiatrisches Gutachten) und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Desgleichen ist das Urteil bezüglich des Besuchsrechts, des
Unterhaltsbeitrages an die Ehefrau (Ziff. 1. 5.1), aber auch insoweit
aufzuheben, als es die erstinstanzliche Regelung betreffend den Kinderunterhalt
bestätigt, zumal diese Punkte von der Zuteilung der Obhut abhängen. Aufzuheben
ist schliesslich die Kosten- und Entschädigungsregelung. Nicht von der
Aufhebung betroffen ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die
Beschwerdegegnerin, zumal der Beschwerdeführer diesen Punkt ausdrücklich
ausgeklammert hat.

5.
Der Beschwerdeführer obsiegt mit seinem Eventualantrag. Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG), die überdies den Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
1.1 Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil
des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 22. September
2008 wird mit Bezug auf die Regelung der Obhut über das Kind, das Besuchsrecht,
den Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau und das Kind und die Kosten- und
Entschädigungsregelung aufgehoben.

1.2 Die Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. Januar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Zbinden