Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.744/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_744/2008

Urteil vom 1. Dezember 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien
A.________, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Marco Unternährer,

gegen

Amtsgerichtspräsident I von Sursee, Rathausplatz 9,
6210 Sursee.

Gegenstand
Unentgeltliche Rechtspflege (Vollstreckung des Besuchsrechts),

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern,
Justizkommission, vom 17. Oktober 2008.

Sachverhalt:

A.
Mit Entscheid vom 15. September 2008 verpflichtete der Amtsgerichtspräsident I
von Sursee A.________ im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens, das B.________
durch Scheidungsurteil des Amtsgerichts Willisau vom 22. Februar 2006 gegenüber
den Kindern C.________ und D.________ eingeräumte Besuchsrecht zu gewähren, und
drohte ihr für den Widerhandlungsfall die Bestrafung mit Busse nach Art. 292
StGB an. Im Weiteren wies er das Gesuch von A.________ (Gesuchstellerin) um
unentgeltliche Rechtspflege ab.

B.
B.a Die Gesuchstellerin gelangte gegen den Entscheid in der Sache und die
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege mit gleicher Eingabe vom 23.
September 2008 an das Obergericht des Kantons Luzern, welches sie mit Verfügung
vom 30. September 2008 zur Einreichung von getrennten Rechtsschriften für den
Rekurs gegen den Entscheid in der Sache und gegen die Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtspflege aufforderte. Die Gesuchstellerin kam dieser
Aufforderung mit Eingabe vom 1. Oktober 2008 nach. Im Rekurs gegen die
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den erstinstanzlichen
Richter ersuchte sie um unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche
Vollstreckungsverfahren und für das Rekursverfahren. Des weiteren verlangte sie
die Ernennung von Rechtsanwalt E.________ für das erstinstanzliche Verfahren
und von Rechtsanwalt Unternährer für das Rekursverfahren.
B.b Mit Entscheid vom 17. Oktober 2008 trat die Justizkommission des
Obergerichts als Rekursinstanz nach § 134 Abs. 3 ZPO/LU auf den Rekurs gegen
die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege mangels rechtsgenügender
Begründung nicht ein und wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das
Rekursverfahren wegen Aussichtslosigkeit ab.

C.
Die Gesuchstellerin gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen vom 30. Oktober 2008
an das Bundesgericht mit den Begehren, der Entscheid der Justizkommission vom
17. Oktober 2008 sei aufzuheben und die Vorinstanz richterlich zu verpflichten,
auf den Rekurs einzutreten. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführerin
vor Amtsgericht Willisau und vor der Justizkommission die vollumfängliche
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei. Auch für das bundesgerichtliche
Verfahren ersucht die Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege.

Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher (Art. 75 Abs. 1 BGG) Entscheid über
die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege in einem
Vollstreckungsverfahren. Beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege
handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 129
I 129 E. 1.1), dessen ungeachtet, ob er während des Hauptverfahrens, zusammen
mit dessen Endentscheid oder nach diesem ergangen ist (Urteil 5A_108/2007 vom
11. Mai 2007, E. 1.2).

1.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Diese
betrifft die Vollstreckung des im Scheidungsurteil gewährten Besuchsrechts,
mithin eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG, welche
nicht dem Streitwerterfordernis von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG unterliegt
(Urteil 5D_60/2007 vom 9. August 2007, E. 1.2 und Urteil 5 A_108/2007 vom 11.
Mai 2007, E. 1.2). Dagegen kann die Beschwerde in Zivilsachen ergriffen werden.
Ist sie gegen die Hauptsache zulässig, steht sie auch gegen den vorgenannten
Zwischenentscheid zur Verfügung.

1.3 Nach der Praxis der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts
gelten Entscheide über die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen ihrerseits
als vorsorgliche Massnahmen (Urteile 5A_547/2007 vom 19. Dezember 2007, E. 2;
5A_627/2007 vom 28. Februar 2008, E. 1). Im vorliegenden Fall geht es indes
nicht um die Vollstreckung einer vorsorglichen Massnahme, sondern um die
gerichtliche Durchsetzung eines im Scheidungsurteil gewährten Besuchsrechts.
Insoweit liegt hier keine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG mit
der ihr eigenen Prüfungsbeschränkung vor. Der allgemeinen Regel entsprechend
kann demnach mit der Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und
kantonaler verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden (Art. 95 BGG). Die
Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig, d.h. willkürlich ist (BGE 133 II 249 E. 1.2.2) oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels
für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG, vgl.
auch Art. 105 Abs. 2 BGG). Der vorliegend angefochtene Zwischenentscheid
unterliegt damit dem gleichen Prüfungsraster.

1.4 In Art. 95 lit. c bis lit. e BGG sind in Bezug auf das kantonale Recht
gewisse Teilbereiche aufgeführt, in denen das Bundesgericht kantonales Recht
frei prüft. Ausserhalb dieser Teilbereiche bleibt die bundesgerichtliche
Überprüfungsbefugnis unverändert. Es kann nur geltend gemacht werden, die
Anwendung kantonalen Rechts verletze Bundesrecht (z.B. das Willkürverbot, Art.
9 BV; BGE 133 I 201 E. 1 S. 203; 133 II 249 E. 1.2.1 S. 252).

2.
Die Justizkommission hat erwogen, die erste Instanz habe das Gesuch der
Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen, weil ihr
Standpunkt aussichtslos sei. Die Beschwerdeführerin setze sich mit den
erstinstanzlichen Ausführungen zur Aussichtslosigkeit nicht auseinander,
sondern begnüge sich mit einem pauschalen Verweis auf den bei der II. Kammer
des Obergerichts eingereichten Rekurs in der Hauptsache. Damit entspreche der
Rekurs gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den
Amtsgerichtspräsidenten nicht § 260 ZPO/LU und der dazu entwickelten
Rechtsprechung, wonach sich der Rekurrent mit dem angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen und darzutun habe, weshalb dieser in den angefochtenen
Punkten falsch sei, und wonach nicht substanziiert kritisierte Urteilsgründe
der Vorinstanz als akzeptiert gelten. Nach der Rechtsprechung erfolge die
Überprüfung überdies allein aufgrund der in der Rekursschrift enthaltenen
Ausführungen, wobei ein blosser Verweis auf die erstinstanzlichen
Rechtsschriften grundsätzlich nicht genüge.

Abgesehen davon fehle in der Rekursschrift auch die Begründung der
Bedürftigkeit; die Beschwerdeführerin mache diesbezüglich geltend, sie habe die
entsprechenden Unterlagen bereits vor der ersten Instanz eingereicht;
allerdings fehlten konkrete Ausführungen zur finanziellen Situation der
Beschwerdeführerin und es sei nicht Sache der Rekursinstanz, in den Akten
danach zu forschen. Die Beschwerdeführerin hätte in der Rekursschrift darlegen
müssen, inwiefern ihre finanzielle Situation die Prozessführung aus eigenen
Mitteln nicht erlaube.

Schliesslich lege sie auch nicht dar, inwiefern die Sache komplex sei und eines
amtlichen Rechtsbeistandes bedürfe und weshalb vor Obergericht ein anderer
Rechtsbeistand zu bestellen sei als vor erster Instanz.

3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, beim Verfahren um Erteilung der
unentgeltlichen Rechtspflege handle es sich um ein Administrativverfahren, auf
welches sinngemäss die Bestimmungen des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege Anwendung fänden. Gemäss § 53 dieses Gesetzes hätten
die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, wobei § 55 des
Gesetzes eine Mitwirkungspflicht der Parteien festlege. Das Argument der
Vorinstanz, der Verweis der Beschwerdeführerin auf erstinstanzliche
Rechtsschriften genüge nicht, sei widersprüchlich, habe doch das Obergericht in
einem Entscheid vom 16. September 2008 in Ziffer 3.1 festgehalten, dass eine
Begründung umfassend sein müsse, auf dass sie von den Parteien nachvollzogen
werden könne.

3.2 Soweit die Beschwerdeführerin damit der Justizkommission überhaupt
rechtsgenügend eine willkürliche Missachtung kantonaler Verfahrensbestimmungen
und wesentlicher Verfahrensgrundsätze vorwirft, erweist sich ihre Beschwerde
als unbegründet:

Nach § 133 Abs. 3 ZPO/LU sind auf das Verfahren der unentgeltlichen
Rechtspflege die Vorschriften über das summarische Verfahren nach den §§ 230
ff. ZPO/LU sinngemäss anwendbar, welche unter anderem für die unentgeltliche
Rechtspflege den Untersuchungsgrundsatz vorsehen. Diese Maxime entbindet den
Betroffenen allerdings nicht von seiner Mitwirkungspflicht (§ 234 Abs. 3 ZPO/
LU; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, 1994, N. 4 zu § 234).
Sodann kann der Betroffene gemäss § 134 Abs. 3 ZPO/LU gegen die Verweigerung
der unentgeltlichen Rechtspflege durch den erstinstanzlichen Richter Rekurs
erheben. Mit Bezug auf die Form dieses Rechtsmittels schreibt § 260 ZPO/LU vor,
dass der Rekurs zu begründen ist. Die kantonale Rechtsprechung hat dazu
erwogen, dass sich der Rekurrent mit dem angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen und darzutun habe, weshalb dieser in den angefochtenen
Punkten falsch sei, und dass die nicht substanziiert kritisierten Urteilsgründe
als akzeptiert gelten. Die Pflicht zur Begründung umfasst nach der Praxis
ebenso die Anforderung, dass die Begründung in der Beschwerde selbst enthalten
sein muss, zumal eine Überprüfung nur aufgrund der in der Rekursschrift und
Rekursantwort enthaltenen Ausführungen der Parteien erfolgt (Urteil der I.
Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 15. Januar 2007 mit Verweisen
auf frühere Praxis und auf die Lehre). An dieser Begründungspflicht ändert
nichts, dass das Verfahren von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird. Auch
dieser Grundsatz entbindet die ein Rechtsmittel einlegende Partei nicht von der
prozessualen Verpflichtung, das ergriffene Rechtsmittel zu begründen und im
einzelnen darzulegen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen sie den
angefochtenen Entscheid beanstandet. Auch der Untersuchungsgrundsatz verhält
die Rechtsmittelinstanz nicht dazu, von Amtes wegen nach allfälligen Mängeln
des angefochtenen Entscheids zu forschen (LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Das
Rügeprinzip im Zivil-, Straf- und Verwaltungsprozess am Beispiel des Kantons
Luzern, AJP 2007, S. 842). Im Lichte dieser kantonalen Bestimmungen sowie der
aufgezeigten Lehre und Rechtsprechung erweist sich die Auffassung der
Justizkommission, insbesondere auch die Annahme, ein Verweis auf andere
Rechtsschriften sei nicht zulässig, nicht als willkürlich. Zu keinem anderen
Ergebnis führt auch der von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Entscheid
des Obergerichts vom 16. September 2008, geht es doch darin nicht um die
Begründung eines Rechtsmittels, sondern um die Anforderungen an die Begründung
des Entscheids.

4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, sie habe mit dem ersten Rekurs
vom 23. September 2008 in materieller Hinsicht dargelegt, dass die Kinder zum
Vater lange Zeit keinen Kontakt unterhalten hätten und das Besuchsrecht lange
nicht ausgeübt worden sei und selbst in der Schule durch die Lehrerin ein sog.
Hin- und Her-Heft eingerichtet worden sei, um auf angestaute Aggressionen der
Buben entsprechend reagieren zu können. Im Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege vom 1. Oktober 2008 sei im Übrigen auf die Begründung des
gleichentags in der Sache eingereichten Rekurses verwiesen worden. Damit seien
die wesentlichen Entscheidgründe betreffend die Aussichtslosigkeit bekannt
gewesen. Das Vorgehen der Justizkommission verstosse gegen das Verbot des
überspitzten Formalismus.

4.2 Die Beschwerdeführerin hatte am 23. September 2008 in einer einzigen
Eingabe Rekurs sowohl gegen den Entscheid der ersten Instanz in der Sache als
auch gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege erhoben. Diese
Rechtsschrift wurde ihr vom Obergericht mit Verfügung vom 30. September 2008
unter Ansetzung einer Frist zur Verbesserung zurückgesandt. Das Obergericht
hatte darin beanstandet, dass der Rekurs in der Hauptsache und gegen die
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege in der gleichen Rechtsschrift
nicht zulässig sei, weil in der Hauptsache die II. Kammer des Obergerichts, für
den Rekurs gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege dagegen die
Justizkommission zuständig sei. Die Beschwerdeführerin hat diese Verfügung
nicht angefochten. Damit bleibt es dabei, dass der Rekurs vom 23. September
2008 nicht den Formerfordernissen entsprach. Auf die Ausführungen zu diesem
Rekurs und das, was darin ausgeführt worden sein soll, ist nicht mehr
einzugehen. Allein zu entscheidende Frage ist somit, ob das Verbot, im Rekurs
vom 1. Oktober 2008 gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege auf
die Ausführungen des gleichentags eingereichten Rekurses in der Sache zu
verweisen, einen überspitzten Formalismus darstellt. Das ist zu verneinen:

4.3 Wie das Bundesgericht immer wieder betont hat, stellt nicht jede
prozessuale Formstrenge einen überspitzten Formalismus dar, sondern nur jene,
die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen
Selbstzweck wird. Prozessuale Formen sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe
Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu
gewährleisten (BGE 118 V 311 E. 4 S. 315; 114 Ia 34 E. 3 S. 40). Eingaben an
Behörden, vor allem Rechtsmittelschriften, haben daher im allgemeinen
bestimmten formellen Anforderungen zu genügen: Es soll aus ihnen hervorgehen,
dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser
geändert oder aufgehoben werden soll. Wird daher die Gültigkeit eines
Rechtsmittels kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung davon abhängig
gemacht, dass es eine minimale Begründung enthält, so liegt darin weder eine
Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch kann darin ein
überspitzter Formalismus gesehen werden (BGE 113 Ia 225 E. 1b S. 228; 116 II
745 E. 2b S. 748; 134 II 244 E.2.4.2 S. 248). Insoweit ist auch das Verbot des
Verweises auf andere Rechtsschriften im Lichte von Art. 29 Abs. 1 BV nicht zu
beanstanden. Auch das Bundesgericht verlangt von den Beschwerdeführern eine
minimale Begründung der Beschwerde und hat die Regel aufgestellt, dass diese
Begründung in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein muss, wobei ein
Verweis auf andere Rechtsschriften ausdrücklich nicht genügt (BGE 133 II 396 E.
3.2). Insoweit kann der Beschwerde kein Erfolg beschieden sein.

5.
Ist die Justizkommission hinsichtlich der Aussichtslosigkeit des
erstinstanzlichen Vollstreckungsverfahrens zu Recht auf den Rekurs gegen die
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die erste Instanz nicht
eingetreten, so bleibt es bei der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das erstinstanzliche Verfahren infolge Aussichtslosigkeit, weshalb sich
Ausführungen zu den weiteren Rügen und Ausführungen der Beschwerdeführerin zur
Bedürftigkeit und anwaltlichen Verbeiständung erübrigen.

6.
Da das Obergericht zu Recht auf den offensichtlich ungenügend begründeten
Rekurs nicht eingetreten ist, erweist es sich im Ergebnis auch nicht als
bundesrechtswidrig, wenn es das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das
Rekursverfahren wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit abgewiesen hat.
Soweit die Beschwerdeführerin diesen Punkt des Rekursentscheides der
Justizkommission überhaupt sachgerecht angefochten hat, ist die Beschwerde auch
in diesem Punkt abzuweisen.

7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(Art. 66 Abs. 1 BGG).

8.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren ist angesichts der offensichtlichen
Aussichtslosigkeit des Beschwerdeverfahrens abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren
wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern,
Justizkommission, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. Dezember 2008

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Zbinden