Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.750/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 1/2}
5A_750/2008

Urteil vom 24. Februar 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterinnen Hohl, Präsidentin, Escher,
Bundesrichter Meyer L., Marazzi, Herrmann,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
IG SWISSAIR-OBLIGATIONÄRE GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Rüede, Neugasse 14, 6300 Zug,

gegen

1. Zürcher Kantonalbank, Bahnhofstrasse 9, 8001 Zürich,
2. Aargauische Kantonalbank, Bahnhofstrasse 23, 5201 Brugg AG,
3. Appenzeller Kantonalbank, 9050 Appenzell,
4. Banque Cantonale Neuchâteloise, Place Pury 4, 2000 Neuchâtel,
5. Basellandschaftliche Kantonalbank, Bahnhofstrasse 6, 4242 Laufen,
6. Berner Kantonalbank, Bundesplatz 8, Postfach, 3011 Bern,
7. Glarner Kantonalbank, Hauptstrasse 21, Postfach 365, 8750 Glarus,
8. Schaffhauser Kantonalbank, Vorstadt 53, Postfach, 8201 Schaffhausen,
Beschwerdegegnerinnen,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Niedermann, Utoquai 37, 8008
Zürich.

Gegenstand
Paulianische Anfechtung,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27.
September 2007.

Sachverhalt:

A.
Am 4. September 1992 gewährten die eingangs aufgeführten Kantonalbanken sowie
die Solothurner Kantonalbank der "Swissair" Schweizerischen
Luftverkehrs-Aktiengesellschaft (nachfolgend: Swissair) einen Konsortialkredit
über Fr. 30 Mio. mit einer festen Laufzeit von zehn Jahren. Der Kredit war
jährlich per 15. September zu 7¾ % zu verzinsen. Die Zürcher Kantonalbank hatte
seitens der Gläubiger die Federführung für diesen Kredit inne. Der Kreditanteil
der Solothurner Kantonalbank wurde am 16. September 1994 von der Zürcher
Kantonalbank übernommen. Die SAirGroup AG (nachfolgend: SAir) entstand im Jahre
1997 als Rechtsnachfolgerin der Swissair und war ab 1998 Schuldnerin des
Konsortialkredites. Am 17. September 2001 leistete die SAir die fällige
Zinszahlung von Fr. 2'337'916.65.

B.
Am 2. Oktober 2001 musste die SAir ihren Flugbetrieb einstellen (sogenanntes
Grounding). Auf deren Ersuchen bewilligte das Bezirksgericht Zürich der SAir am
5. Oktober 2001 die provisorische Nachlassstundung. Der vorgeschlagene
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wurde am 20. Juni 2003 bestätigt, welche
Verfügung am 26. Juni 2003 in Rechtskraft erwachsen ist.

C.
Mit Zirkularbeschluss vom 23. März 2005 verzichtete der Gläubigerausschuss der
SAir auf die Geltendmachung der Anfechtungsansprüche gegen die eingangs
aufgeführten Kantonalbanken und trat sie im Betrag der Zinszahlung vom 17.
September 2001 an 50 Obligationäre ab, welche sie ihrerseits an die IG Swissair
Obligationäre GmbH (nachfolgend: IG) abtraten.

D.
Am 12. September 2005 reichte die IG beim Handelsgericht des Kantons Zürich
gegen die Zürcher Kantonalbank gestützt auf Art. 288 SchKG eine Forderungsklage
über Fr. 2'337'916.64 ein, eventualiter sei diese und die weitern eingangs
aufgeführten Kantonalbanken für ihren jeweiligen Konsortialanteil an der
erhaltenen Zinszahlung solidarisch zur Rückzahlung zu verpflichten. Die
Forderung sei zu 5 % seit dem 17. September 2001 zu verzinsen. Mit Urteil vom
27. September 2007 wies das Handelsgericht die Klage ab. Das Kassationsgericht
des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 8.
Oktober 2008 ab, soweit darauf einzutreten war.

E.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 31. Oktober 2008 ist die IG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung
des handelsgerichtlichen Urteils und erneuert die im kantonalen Verfahren
erhobenen Forderungsbegehren gegen die eingangs aufgeführten Kantonalbanken
(nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen). Eventualiter wird die Rückweisung an die
Vorinstanz verlangt. Die Beschwerdegegnerinnen schliessen auf Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist ein Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit
einem Streitwert über Fr. 30'000.--, womit die Beschwerde in Zivilsachen
gegeben ist (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Er wurde vom
Handelsgericht des Kantons Zürich gefällt, welches Fachgericht als einzige
kantonale Instanz amtet, und erweist sich als letztinstanzlich, soweit die
Beschwerdeführerin die Verletzung von Bundesrecht rügt (Art. 75 Abs. 1 und Abs.
2 lit. b BGG sowie § 285 ZPO/ZH). Nicht angefochten ist der anschliessend
ergangene Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich.

1.2 Das Bundesgericht ist an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt
gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art.
106 Abs. 1 BGG). Folglich ist es weder an die in der Beschwerde vorgetragenen
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann die
Beschwerde auch aus einem andern als dem angerufenen Grund gutheissen und mit
einer andern Begründung als derjenigen der Vorinstanz abweisen (BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254).

2.
Die Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG ist ein im Dienst der
Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument, bei dem es um die Rückführung
von aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertem Substrat
geht, indem bestimmte Handlungen des Schuldners, die während einer gesetzlich
festgelegten Verdachtsperiode vorgenommen worden sind, auf der
vollstreckungsrechtlichen Ebene unbeachtlich bleiben, wenn tatsächlich der
Konkursfall eingetreten ist oder ein Gläubiger einen Pfändungsverlust erlitten
hat. Die betreffenden Rechtsgeschäfte bleiben zwar zivilrechtlich gültig, aber
die übertragenen Vermögenswerte werden der Zwangsvollstreckung zugeführt (vgl.
Art. 285 Abs. 1 und Art. 291 Abs. 1 SchKG).

Durch die Rückführung von Vollstreckungssubstrat in die Masse wird die dem
Insolvenzrecht zugrunde liegende Maxime der Gläubigergleichbehandlung (Art. 197
Abs. 1 SchKG, unter Vorbehalt von Art. 219 SchKG) gewissermassen auf die
Verdachtsperiode vorverlagert. In diesem Stadium kann jedoch die
Gleichbehandlung der Gläubiger weder absolute Maxime noch Selbstzweck sein;
insofern handelt es sich bei der Anfechtungsklage um einen Ausnahmetatbestand,
der seiner Natur nach restriktiv zu handhaben ist. Es darf insbesondere nicht
aus den Augen verloren gehen, dass zivilrechtliches Handeln immer auch vor dem
Hintergrund der Insolvenzbeständigkeit vor sich geht. Es ist im
Geschäftsverkehr einerlei, ob ein Rechtsgeschäft durch eine allfällige
Anfechtungsklage zivilrechtlich dahinfällt oder ob lediglich die Vollstreckung
in die empfangenen Vermögenswerte zu dulden ist; unabhängig von der rechtlichen
Ausgestaltung des Institutes der Anfechtung bzw. von der technischen Umsetzung
ist das Vertrauen in die Beständigkeit zivilrechtlich gültig geschlossener
Verträge und damit die Rechtssicherheit betroffen.

In diesem Sinn geht es beim Institut der Anfechtungsklage nicht darum, den
Schuldner faktisch seiner Handlungsfähigkeit zu berauben und ihn zu
immobilisieren, zumal damit in der Regel seine sofortige Konkursreife
herbeigeführt würde, was selten im Interesse der Gläubigergesamtheit liegen
dürfte. Dem Schuldner muss mit anderen Worten selbst in schwierigen Zeiten bzw.
bei finanziell angespannter Lage eine normale Geschäftstätigkeit möglich sein
(Urteil 5A_386/2008, E. 4.3), und auch sachlich motivierte Entscheide des
Schuldners im Rahmen dieser Tätigkeit können naturgemäss eine
Ungleichbehandlung der Gläubiger beinhalten. Die Anfechtungsklage soll dort
greifen, wo es um unlautere Machenschaften geht, wie es namentlich der Fall
ist, wenn Vollstreckungssubstrat beiseite geschafft worden ist, das sich bei
normalem Geschäftsgebaren in der Masse noch vorgefunden hätte.

3.
Vorliegend wird die Absichtspauliana gemäss Art. 288 SchKG angerufen. Nach
dieser Norm sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner
innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der
dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu
benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Der
Absichtsanfechtung unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG auch
Rechtshandlungen, die der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages
vorgenommen hat.

Neben der Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit setzt die
Absichtsanfechtung zudem voraus, dass die angefochtene Handlung des Schuldners
die Gläubiger auch tatsächlich schädigt. Denn die Anfechtung bezweckt,
Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zuzuführen, die ihr durch eine
Rechtshandlung gemäss Art. 286-288 SchKG entzogen worden ist (Art. 285 Abs. 1
SchKG). Mit andern Worten, es geht um die Wiedergutmachung eines den Gläubigern
zugefügten wirtschaftlichen Nachteils (so bereits BGE 99 III 27 E. 3 S. 33).
Alle drei Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des
Tatbestandes Rechte ableitet, in der Regel also der Anfechtungskläger und hier
die Beschwerdeführerin (BGE 134 III 452 E. 2 S. 454). Ist dies der Fall, so
wird das in Frage stehende Rechtsgeschäft keineswegs ungültig. Hingegen hat der
Anfechtungsbeklagte die Verwertung seiner Sache zu dulden. Geht es im konkreten
Fall um einen Geldbetrag, so läuft es auf eine Rückzahlung des Empfangenen
hinaus (BGE 135 III 265 E. 3 S. 268).

An einer Schädigung fehlt es in der Regel, wenn die angefochtene Rechtshandlung
im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht (BGE 134 III 452 E. 3.1 S. 455;
135 III 276 E. 6.1.2 S. 280). Das Bundesgericht hat den Austausch von
Leistungen mit Blick auf die Wahrung des Vollstreckungssubstrates zumeist
aufgrund der zeitlichen Abfolge beurteilt. Erfolgte die Leistung vorgängig oder
gleichzeitig, so liegt in der Regel keine Gläubigerschädigung vor, wenn sie
gleichwertig ist. Dies wurde im Hinblick auf die Gewährung eines Darlehens bei
Bestellung eines Pfandes (BGE 53 III 79) sowie beim Verkauf einer Sache (BGE 79
III 175) entschieden. Eine nachträgliche Leistung wird hingegen meist nicht als
gleichwertige Gegenleistung betrachtet. So befand das Bundesgericht bei der
Zahlung von bereits gelieferter Ware (BGE 135 III 276 E. 6.3) und der
Begleichung von schon beanspruchten Dienstleistungen (BGE 135 III 265 E. 4).
Der erwähnte zeitliche Zusammenhang ist in der Lehre nicht ohne Kritik
geblieben (Vogt, Krisenmanagement unter dem Damoklesschwert der paulianischen
Anfechtung, GesKR 2009, S. 176). Gleichwohl kann dieser Ansatz durchaus
hilfreich sein bei der Umschreibung der gleichwertigen Gegenleistung und dient
damit einer vertretbaren Erfassung der Gläubigerschädigung.

4.
Die Vorinstanz hat die Frage der Gläubigerschädigung aufgeworfen und für den
konkreten Fall bejaht. Zwar schliesst sich die Beschwerdeführerin diesem
Standpunkt ohne weitere Begründung an. Das Bundesgericht hat indes das Recht
von Amtes wegen anzuwenden und entsprechend die Anspruchsvoraussetzungen einer
Anfechtung von sich aus zu prüfen (Art. 106 Abs. 1 BGG).

Die Beschwerdegegnerinnen setzen sich in ihrer Vernehmlassung denn auch
eingehend mit dem Tatbestandselement der Gläubigerschädigung auseinander,
weshalb ihr rechtliches Gehör gewahrt bleibt bzw. es an einem unfairen
"Überraschungsmoment" fehlt, wenn das Bundesgericht den vorliegenden Fall unter
diesem Gesichtspunkt beurteilt.

4.1 Nach Ansicht der Vorinstanz besteht beim entgeltlichen Darlehen ein
Austauschverhältnis, indem der Darleiher dem Borger Geld zur Verfügung stelle
und der Borger dafür als Entgelt einen Zins leiste. Der Zins stelle jedoch
keine gleichwertige Gegenleistung dar, womit das Vollstreckungssubstrat durch
dessen Zahlung gemindert werde. Dass die Nichtleistung des Zinses zur
Darlehenskündigung geführt hätte, sei hier nicht massgeblich. Die
Nichtkündigung stelle nämlich keine Gegenleistung dar. Dem angefochtenen Urteil
kann im Grunde genommen nicht entnommen werden, weshalb die Zinszahlung keine
gleichwertige Gegenleistung darstellen sollte und sie zur Gläubigerschädigung
führe. Die Vorinstanz weist lediglich darauf hin, dass unter Umständen etwas
anderes gelten könnte, wenn ein Borger mit dem Darlehen einen Ertrag in der
Höhe der geschuldeten Zinsen erwirtschafte und dadurch die Aktiven zu Gunsten
der Gläubiger vermehre. Ein solcher Spezialfall kann allenfalls bei einem
Privaten oder einer Unternehmung eintreten, der sich bei der Bank für ein
konkretes Vorhaben Geld leiht und damit einen wirtschaftlichen Erfolg erzielt.
Bei einem Unternehmenskredit zur Finanzierung laufender Geschäfte wird jedoch
kaum je feststellbar sein, ob der Darlehensbetrag gewinnbringend verwendet
worden ist. Nach Ansicht der Vorinstanz führt die Zinszahlung für einen solchen
Unternehmenskredit zu einer Vermögensverminderung und stellt daher eine
Gläubigerschädigung dar. Ob dadurch allenfalls eine gleichwertige Gegenleistung
erbracht wird, wird gleichsam stillschweigend verneint.

4.2 Das Bundesgericht hat die Darlehensrückzahlung an den Gläubiger, dem weder
ein Konkursprivileg noch ein dingliches Vorrecht zusteht, als Schädigung der
übrigen Gläubiger beurteilt, da das Vollstreckungssubstrat vermindert und der
befriedigte Gläubiger gegenüber dem verbleibenden Gläubiger begünstigt werde.
Dass die Rückzahlung in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung erfolgte,
lasse sie gleichwohl nicht zur Gegenleistung für die Gewährung des Darlehens
werden (BGE 134 III 452 E. 3.1 S. 455 m.H.). Nicht entschieden wurde bisher, ob
und inwieweit die Leistung von Darlehenszinsen zu einer Rückzahlung aufgrund
einer Anfechtungsklage nach Art. 288 SchKG führen kann. Hier ist die
zeitgerechte Überweisung von fälligen Darlehenszinsen von der nachträglichen
Zahlung aufgelaufener Zinsen zu unterscheiden. Ebenso wird die Leistung gar
höherer Zinsen als ursprünglich von den Parteien vereinbart einer speziellen
Prüfung allenfalls im Lichte von Art. 286 SchKG zu unterziehen sein. Dabei wird
das bereits erwähnte Kriterium des zeitlichen Zusammenhangs auch in Betracht zu
ziehen sein (E. 3).

4.3 Die Zahlung von Zinsen bewirkt zwar einen Abfluss finanzieller Mittel und
mindert daher das Vermögen des Schuldners. Damit ist aber noch nicht gesagt,
dass dieser Vorgang die Gläubigerrechte schädigt und der Empfänger daher zu
einer Rückzahlung verpflichtet ist. Zwar stellt die Verabredung eines Zinses
kein begriffsnotwendiges Element für den Abschluss eines Darlehensvertrages
dar, da dieser entgeltlich oder unentgeltlich ausgestaltet werden kann.
Typischerweise hat der Borger für die Überlassung des Wertes und damit die
Entbehrung anderer Verwendungsmöglichkeiten jedoch eine Entschädigung in Form
eines Darlehenszinses zu leisten (Higi, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu
Art. 312-318 OR N. 16, Art. 312 OR N. 3 und N. 16; Schärer/Maurenbrecher,
Basler Kommentar, Art. 313 OR N. 4a). Aus schuldrechtlicher Sicht stellt der
Darlehenszins somit eine Gegenleistung dar, welche von den Parteien nach
marktüblichen Ansätzen festgelegt wird und aus dieser Sicht gleichwertig ist.
Indes kommt dieser Betrachtungsweise nur hilfsweise Bedeutung zu. Massgebend
ist schliesslich der vollstreckungsrechtliche Aspekt der Beeinträchtigung der
Exekutionsrechte der Gläubiger (E. 3).

4.4 Im vorliegenden Fall geht es um die Zahlung des laufenden Zinses aufgrund
eines Darlehensvertrages mit fester Laufzeit. Sowohl das Fälligkeitsdatum wie
die Höhe des Zinses standen demnach von vornherein fest und führten zu keinen
Diskussionen oder gar Abreden unter den Parteien. Der nunmehr angefochtene
Vorgang wurde - wie in den Jahren zuvor - nicht nur vertragsgemäss, sondern
gleichsam routinemässig abgewickelt. Der in Frage stehende Konsortialkredit
beruht auf einem langjährigen Dauerschuldverhältnis, welches von beiden Seiten
immer respektiert wurde. Mit der Überweisung des fälligen Zinses kurz vor der
Gewährung der Nachlassstundung ist die SAir einzig ihrer Verpflichtung zur
Zahlung des Entgeltes für den gewährten Kredit nachgekommen. Sie hat nicht eine
nachträgliche sondern eine gleichzeitige Leistung erbracht. Die Kantonalbanken
ihrerseits haben die Überweisung entgegengenommen und den Kredit
aufrechterhalten. In Anbetracht der konkreten Ausgestaltung und Abwicklung des
langjährigen Kreditverhältnisses ist die Zahlung des fälligen Zinses als
gleichwertige Gegenleistung der Schuldnerin für das Zurverfügungstellen von
betriebsnotwendigen finanziellen Mitteln zu betrachten.

Nach dem Gesagten liegen insbesondere keine Zinsmachenschaften vor, welche
definitionsgemäss von unlauteren Absichten getragen sind und in der Regel der
Begünstigung bestimmter Gläubiger dienen; vielmehr geht es um die automatische
Begleichung fälliger Zinsen im Rahmen eines langjährigen Kreditvertrages, was
unter anfechtungsrechtlichen Gesichtspunkten unbedenklich ist. Infolge
Weiterführung des Kredites wurde im Übrigen die Nachlassmasse nicht durch
Rückzahlung desselben geschmälert und verliert die Beschwerdeführerin bereits
die Kapitalforderung bzw. erhält sie hierfür nur eine Konkursdividende, weshalb
vor dem Hintergrund des Zwecks der Anfechtungsklage (vgl. E. 2) nicht
einsichtig wäre, weshalb der Gläubiger die Darlehenszinsen zurückgeben soll.

4.5 Damit erübrigt sich die Prüfung der subjektiven Tatbestandvoraussetzungen
von Art. 288 SchKG. Ebenso kann offen gelassen werden, ob die von den Parteien
hiezu gemachten Vorbringen den Begründungsanforderungen genügen (Art. 42 Abs. 2
BGG).

5.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss
trägt die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten und schuldet den
Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem
Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Februar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli