Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.758/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 1/2}
5A_758/2008

Urteil vom 24. Februar 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterinnen Hohl, Präsidentin, Escher,
Bundesrichter L. Meyer, Marazzi, Herrmann,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
IG SWISSAIR-OBLIGATIONÄRE GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Rüede, Neugasse 14, 6300 Zug,

gegen

Banque LBLux S.A., 3, rue Jean Monnet, 2180 Luxembourg,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dimitri Papadopoulos, Postfach 710, 8034 Zürich.

Gegenstand
Paulianische Anfechtung,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27.
September 2007.

Sachverhalt:

A.
Im Jahr 1992 gewährte die Banque LBLux S.A. (LBLux) unter ihrer damaligen Firma
Bayerische Landesbank International S.A. der Swissair Schweizerische
Luftverkehr-Aktiengesellschaft ein Darlehen von Fr. 20 Mio. Das Darlehen war
jährlich zum Satz von 7¾ % zu verzinsen. Am 28. September 2001 leistete SAir
Group AG (SAir), für welche der Kredit inzwischen geführt wurde, die fällige
Zinszahlung von Fr. 1'545'694.44.

Auf Gesuch vom 4. Oktober 2001 hin wurde der SAir am Folgetag die provisorische
Nachlassstundung bewilligt, welche später in eine definitive umgewandelt wurde.
Am 20. Juni 2003 wurde der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gerichtlich
bestätigt; am 26. Juni 2003 erwuchs die betreffende Verfügung in Rechtskraft.

B.
Mit Klage vom 9. September 2005 verlangte die IG Swissair-Obligationäre GmbH
(IG) als Abtretungsgläubigerin gemäss Art. 260 SchKG gestützt auf Art. 287 und
288 SchKG die Verurteilung der LBLux zur Zahlung von Fr. 1'545'694.45 nebst
Zins zu 5% seit 28. September 2001.

Mit Urteil vom 27. September 2007 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich
sowohl die Überschuldungspauliana wegen eingetretener Fälligkeit (der 30.
September als Fälligkeitsdatum fiel im Jahr 2001 auf einen Sonntag und zwischen
den Parteien war umstritten, ob sich die Fälligkeit deshalb auf den Freitag,
28. September vorverschob oder ob die Zinszahlung erst am Montag, 1. Oktober
fällig geworden wäre) als auch die Deliktspauliana wegen fehlender
Erkennbarkeit einer allfälligen Schädigungsabsicht ab.

Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des
Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 8. Oktober 2008 ab, soweit es
darauf eintrat.

C.
Mit ausschliesslich gegen das handelsgerichtliche Urteil gerichteter und nur
noch auf Art. 288 SchKG abgestützter Beschwerde in Zivilsachen vom 4. November
2008 verlangte die IG die Verurteilung der LBLux zur Zahlung von Fr.
1'545'694.45 nebst Zins zu 5% seit 28. September 2001, eventualiter die
Rückweisung der Sache an das Handelsgericht. In ihrer Vernehmlassung vom 16.
Februar 2009 schloss die LBLux auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein Endentscheid betreffend eine paulianische Anfechtungsklage
mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74
Abs. 1 lit. b und Art. 90 BGG). Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist
einzige kantonale Sachinstanz (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG). Es wird eine
Verletzung von Normen des SchKG gerügt, was nicht mit voller Kognition dem
Kassationsgericht unterbreitet werden konnte, jedoch durch das Bundesgericht
frei überprüfbar ist (Art. 95 lit. a i.V.m. Art. 106 Abs. 1 BGG); der (allein)
angefochtene Entscheid des Handelsgerichts ist demnach mit Bezug auf diese
Fragen kantonal letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG). Die Klagefrist ist
eingehalten (BGE 134 III 273), ebenso die Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 6
BGG).

2.
Die Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG ist ein im Dienst der
Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument, bei dem es um die Rückführung
von aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertem Substrat
geht, indem bestimmte Handlungen des Schuldners, die während einer gesetzlich
festgelegten Verdachtsperiode vorgenommen worden sind, auf der
vollstreckungsrechtlichen Ebene unbeachtlich bleiben, wenn tatsächlich der
Konkursfall eingetreten ist oder ein Gläubiger einen Pfändungsverlust erlitten
hat. Die betreffenden Rechtsgeschäfte bleiben zwar zivilrechtlich gültig, aber
die übertragenen Vermögenswerte werden der Zwangsvollstreckung zugeführt (vgl.
Art. 285 Abs. 1 und Art. 291 Abs. 1 SchKG).

Durch die Rückführung von Vollstreckungssubstrat in die Masse wird die dem
Insolvenzrecht zugrunde liegende Maxime der Gläubigergleichbehandlung (Art. 197
Abs. 1 SchKG, unter Vorbehalt von Art. 219 SchKG) gewissermassen auf die
Verdachtsperiode vorverlagert. In diesem Stadium kann jedoch die
Gleichbehandlung der Gläubiger weder absolute Maxime noch Selbstzweck sein;
insofern handelt es sich bei der Anfechtungsklage um einen Ausnahmetatbestand,
der seiner Natur nach restriktiv zu handhaben ist. Es darf insbesondere nicht
aus den Augen verloren gehen, dass zivilrechtliches Handeln immer auch vor dem
Hintergrund der Insolvenzbeständigkeit vor sich geht. Es ist im
Geschäftsverkehr einerlei, ob ein Rechtsgeschäft durch eine allfällige
Anfechtungsklage zivilrechtlich dahinfällt oder ob lediglich die Vollstreckung
in die empfangenen Vermögenswerte zu dulden ist; unabhängig von der rechtlichen
Ausgestaltung des Institutes der Anfechtung bzw. von der technischen Umsetzung
ist das Vertrauen in die Beständigkeit zivilrechtlich gültig geschlossener
Verträge und damit die Rechtssicherheit betroffen.

In diesem Sinn geht es beim Institut der Anfechtungsklage nicht darum, den
Schuldner faktisch seiner Handlungsfähigkeit zu berauben und ihn zu
immobilisieren, zumal damit in der Regel seine sofortige Konkursreife
herbeigeführt würde, was selten im Interesse der Gläubigergesamtheit liegen
dürfte. Dem Schuldner muss mit anderen Worten selbst in schwierigen Zeiten bzw.
bei finanziell angespannter Lage eine normale Geschäftstätigkeit möglich sein
(Urteil 5A_386/2008, E. 4.3), und auch sachlich motivierte Entscheide des
Schuldners im Rahmen dieser Tätigkeit können naturgemäss eine
Ungleichbehandlung der Gläubiger beinhalten. Die Anfechtungsklage soll dort
greifen, wo es um unlautere Machenschaften geht, wie es namentlich der Fall
ist, wenn Vollstreckungssubstrat beiseite geschafft worden ist, das sich bei
normalem Geschäftsgebaren in der Masse noch vorgefunden hätte.

3.
Vorliegend wird die Absichtspauliana gemäss Art. 288 SchKG angerufen. Nach
dieser Norm sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner
innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der
dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu
benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Der
Absichtsanfechtung unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG auch
Rechtshandlungen, die der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages
vorgenommen hat.
Der Tatbestand von Art. 288 SchKG kennt drei Voraussetzungen: Die angefochtene
Handlung muss die Gläubigergesamtheit nicht nur schädigen, sondern vom
Schuldner auch in der betreffenden Absicht vorgenommen worden sein, was
schliesslich für den begünstigten Dritten erkennbar gewesen sein muss. Alle
drei Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des Tatbestandes
Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB), in der Regel also der Anfechtungskläger und
hier die Beschwerdeführerin (BGE 134 III 452 E. 2 S. 454 m.w.H.; siehe auch
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl.,
Bern 2008, § 52 Rz 25).
Was das objektive Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG anbelangt, liegt dieses
nach einer stehenden Formel in einer Schädigung der anderen Gläubiger durch
eine Beeinträchtigung ihrer Exekutionsrechte begründet, indem ihre Befriedigung
im Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im
Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers
beeinträchtigt wird (BGE 135 III 265 E. 2 S. 267, 513 E. 3.1 S. 515). Daran
fehlt es grundsätzlich, wenn die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten
des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären (sog. rechtmässiges
Alternativverhalten), dient doch die Anfechtungsklage nicht der Bestrafung des
beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem
sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläubiger
dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden
hätte (BGE 134 III 615 E. 4.1 S. 617; 135 III 265 E. 2 S. 267). An einer
Schädigung fehlt es in der Regel auch, wenn die angefochtene Rechtshandlung im
Austausch gleichwertiger Leistungen besteht (BGE 134 III 452 E. 3.1 S. 455; 135
III 276 E. 6.1.2 S. 280). Ein solcher liegt beispielsweise vor, wenn der
Schuldner gegen Bestellung eines Pfandes ein Darlehen erhält (BGE 53 III 79),
wenn ihm gegen Bestellung eines Pfandes Ware auf Kredit geliefert wird (BGE 63
III 150 E. 3 S. 155), wenn er ihm gehörende Sachen gegen Zahlung des vollen
Gegenwertes veräussert (BGE 65 III 142 E. 5 S. 147; 79 III 175) oder wenn ihm
bei einem Finanzierungsgeschäft der volle Gegenwert der von ihm unter Garantie
der Einbringlichkeit abgetretenen Forderungen vergütet wird (BGE 74 III 84 E. 3
S. 88).

All diesen Geschäften ist gemeinsam, dass der Schuldner anstelle der von ihm
veräusserten oder verpfändeten Vermögenswerte Ware oder Geld erhält. Wenn der
Schuldner dagegen anstelle der von ihm veräusserten Vermögensstücke bloss eine
Forderung erwirbt oder wenn er Geld oder andere Vermögenswerte zum blossen
Zweck der Tilgung einer Forderung hingibt, tauscht er für seine Leistung keine
Gegenleistung ein, die eine Schädigung der Gläubiger von vornherein
ausschliessen würde (BGE 99 III 27 E. 4 S. 34). Insbesondere ist beim
Darlehensvertrag die Rückzahlung nicht eine (gleichwertige) Gegenleistung für
die Hingabe des Darlehensbetrages, sondern die Erfüllung der mit der
Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung; sie bewirkt
deshalb - unter Vorbehalt von Konkursprivilegien und dinglichen Vorrechten - in
der Regel eine Schädigung der anderen Gläubiger (BGE 99 III 27 E. 5 S. 38; 134
III 452 E. 3.1 S. 455).

4.
Das Handelsgericht hat die Gläubigerschädigung bejaht, die Schädigungsabsicht
offen gelassen und deren Erkennbarkeit verneint. Offenbar wegen der Bejahung
der Gläubigerschädigung konzentriert sich die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde auf die beiden subjektiven Tatbestandsmerkmale der
Schädigungsabsicht und der Erkennbarkeit. Zu beweisen hat sie nach dem in E. 3
Gesagten jedoch sämtliche Tatbestandselemente, wie sie im kantonalen Prozess
auch alle thematisiert worden sind. Unabhängig von der Bejahung durch das
Handelsgericht ist das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschädigung vom
Bundesgericht im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1
BGG) erneut zu prüfen, was der Beschwerdeführerin bekannt sein musste. Die
Beschwerdegegnerin setzt sich in ihrer Vernehmlassung denn auch eingehend damit
auseinander, weshalb ihr rechtliches Gehör gewahrt bleibt, wenn das
Bundesgericht den angefochtenen Entscheid in den nachfolgenden Erwägungen
aufgrund einer Motivsubstitution schützt, indem es die Gläubigerschädigung
anders beurteilt als das Handelsgericht (zur Möglichkeit und Zulässigkeit der
Motivsubstitution infolge Rechtsanwendung von Amtes wegen siehe statt vieler
BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262).

5.
Während die wohl herrschende Lehre den entgeltlichen Darlehensvertrag als
vollkommen zweiseitig ansieht (vgl. Zusammenstellung der Lehrmeinungen bei
Schärer/Maurenbrecher, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 312 OR), geht das
Bundesgericht von einem unvollkommen zweiseitigen Vertrag aus (BGE 80 II 327 E.
4a S. 334; 93 II 189 lit. b S. 192), weil die allenfalls hinzutretende
Verzinsung für den Darlehensvertrag begrifflich unwesentlich ist (BGE 80 II 327
E. 4a S. 334). Wie bereits ausgeführt, fehlt es mit Bezug auf das Verhältnis
zwischen Darlehenshingabe und Darlehensrückzahlung am gegenseitigen
Austauschelement. Hingegen ist mit Bezug auf das Verhältnis zwischen
Zinszahlung und Aufrechterhaltung der Wertüberlassung - und diesbezüglich
besteht auch in der Lehre Einigkeit (vgl. Higi, Zürcher Kommentar, N. 6 Vorbem.
zu Art. 312-318 OR, N. 75 ff. zu Art. 312 OR, N. 14 zu Art. 313 OR, je m.w.H.)
- von einem echten Synallagma auszugehen: Im marktwirtschaftlichen System hat
nicht nur ein Sachgut, sondern auch das Gewähren von Kredit einen Marktpreis.
Das Geld wird im Übrigen nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich
insofern übertragen, als es durch Vermischung ins Eigentum des Darlehensnehmers
übergeht (BGE 78 II 243 E. 5c S. 254; 116 IV 193 E. 4 S. 201), soweit es sich
nicht ohnehin um Buchgeld handelt. So oder anders ist der Zins das Entgelt und
damit die - bei marktpreisüblichen Zinssätzen gleichwertige - Gegenleistung für
das Zurverfügungstellen von Kredit. Dabei ist präzisierend festzuhalten, dass
sich das Austauschverhältnis nicht auf die Geldhingabe bei der Gewährung des
Darlehens, sondern auf die fortgesetzte Wertgebrauchsüberlassung der Valuta,
mithin auf das durative Element bezieht. Das drückt sich in der für die
Zinszahlung typischen Periodizität aus (vgl. im Einzelnen E. 6) und folgt
wirtschaftlich betrachtet aus dem Umstand, dass der Zins den Ausgleich dafür
bildet, dass der Darlehensgeber infolge der Wertübertragung während der
Darlehenszeit nicht selbst über das Geld verfügen und damit anderweitig Gewinn
erwirtschaften kann.

6.
Ausgehend von der dargelegten rechtlichen Natur von Zinszahlungen und von ihrer
Einordnung im System des Vertragssynallagmas ist deren Anfechtbarkeit zu
prüfen, zunächst unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerschädigung als objektivem
Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG.

Jedenfalls bei Geschäftskrediten, welche der Verfolgung bzw. überhaupt erst der
Ermöglichung gewinnstrebiger Unternehmenstätigkeit dienen, arbeitet der
Darlehensnehmer gewissermassen mit dem Geld, indem er dieses produktiv
einsetzt; bei der Swissair dienten die Kredite der Finanzierung des
Flugbetriebes und der Generierung von Einnahmen aus dem Flug- und
flugverwandten Geschäft. Auch wenn der Konzern insgesamt keinen Gewinn mehr
erwirtschaftete, blieb die Geschäftstätigkeit gewinnstrebig und stand die damit
verbundene Erzielung von Einnahmen weiterhin im Interesse der übrigen
Gesellschaftsgläubiger.

Es ist auch nicht entscheidend, dass die Zinszahlung, soweit sie postnumerando
erfolgt, die Gegenleistung für die Kreditierung während der vorangegangenen
Periode ist, besteht doch zwischen der Zahlung von Waren (vgl. BGE 135 III 276
E. 6.3.2 S. 283) und der Zinszahlung in dem Sinn keine Analogie, als der
Darlehensvertrag im Unterschied zum Kaufvertrag durativer Natur und die
Zinszahlung typischerweise von Periodizität geprägt ist. Der regelmässige
Zinsendienst stellt die fortgesetzte Wertüberlassung sicher und insofern
besteht wirtschaftlich ein permanenter Ausgleich zwischen Wert und Gegenwert.
Anders verhält es sich nur dort, wo erst am Ende der Laufzeit ein Einmalzins zu
entrichten ist oder wo längst fällige Zinsen zusammen mit der Rückzahlung des
Darlehens geleistet werden; hier dient die Zinsleistung nicht mehr dem weiteren
Zurverfügungstellen von Kredit, weshalb sie in diesem speziellen Fall nicht als
gleichwertige Gegenleistung für die fortgesetzte Gebrauchsüberlassung
betrachtet werden kann und folglich mit Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der
Gläubigerschädigung das Schicksal der Darlehensrückzahlung teilen muss (vgl.
Urteil 5A_116/2009, E. 5 a.E.).

Vor dem Hintergrund der Zwecksetzung der paulianischen Klagen (dazu E. 2) ist
schliesslich für den hier zu beurteilenden Fall von entscheidender Bedeutung,
dass keine Zinsmachenschaften (beispielsweise vorzeitige oder höhere Zahlungen)
vorliegen, welche definitionsgemäss von unlauteren Absichten getragen sind und
in der Regel der Begünstigung bestimmter Gläubiger dienen. Vielmehr geht es
vorliegend um einen langjährigen Kreditvertrag, bei welchem die Zinsen stets
unmittelbar nach dem Fälligkeitsdatum in der von den Parteien vereinbarten
Höhe, mithin gewissermassen routinemässig bzw. automatisch beglichen wurden; im
Übrigen wurde der Kredit nach der termingerecht erfolgten Zinszahlung, die
vorliegend angefochten ist, anstandslos weitergeführt. Das heisst mit anderen
Worten, dass der Vertrag von beiden Seiten über alle Jahre hinweg und auch nach
der angefochtenen Zahlung stets respektiert worden ist. Bei dieser Ausgangslage
ist der Zinsendienst zur gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu zählen, welche dem
Schuldner auch in einem schwierigen wirtschaftlichen Umfeld bzw. bei
angespannter finanzieller Lage möglich sein muss (vgl. E. 2).

7.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die drohende Kündigung des Darlehens sei
keine Gegenleistung für die Zinszahlung, geht am Kern der Sache vorbei, bilden
doch Zinszahlungen nach den vorstehenden Erwägungen periodisch die
Gegenleistung für die fortgesetzte Kreditierung. Die Kündigung des Darlehens
lässt die Darlehensforderung fällig werden und der Gläubiger kann fällige
Forderungen in Betreibung setzen. Für den Fall, dass später tatsächlich der
Insolvenzfall eintritt, kann die Masse zwar gegebenenfalls versuchen, gewisse
vor der Konkurseröffnung übertragene Vermögenswerte der Exekution zuzuführen;
dies setzt aber entsprechende prozessuale Anstrengungen voraus und ist nur
möglich, wenn alle Merkmale eines Anfechtungstatbestandes gemäss Art. 285 ff.
SchKG gegeben sind bzw. bewiesen werden können. Insofern lässt sich entgegen
der Beschwerdeführerin nicht sagen, die Situation im Rückforderungsfall
unterscheide sich nicht von der Aufrechterhaltung der Kreditierung aufgrund
regelmässigen Zinsendienstes.
Vor eben diesem Hintergrund der fortgeführten Kreditierung kann auch der
handelsgerichtlichen Auffassung nicht gefolgt werden, im Konkursfall würden
sich die Zinszahlungen nicht mehr in der Masse befinden und insofern seien die
anderen Gläubiger geschädigt. Entscheidend muss vielmehr sein, dass aufgrund
der regelmässigen und termingerechten Zinszahlung die Darlehenssumme beim
Schuldner belassen worden ist und sich unabhängig von der Verwendung jedenfalls
in dem Sinn wertmässig in der Masse wiederfindet, als diese im Umfang des nicht
zurückbezahlten Kapitals grösser ist. Vor dem Hintergrund des Zwecks der
Anfechtungsklage, die Begünstigung einzelner Gläubiger zu verhindern, wäre
nicht einsichtig, weshalb der Gläubiger, der bereits die Darlehensforderung
verliert bzw. hierfür nur eine Konkursdividende erhält, auch noch die Zinsen
zurückzahlen soll, welche die Gegenleistung für die fortgesetzte
Wertgebrauchsüberlassung der Valuta darstellten.

8.
Insgesamt ist im Zusammenhang mit der vorliegend angefochtenen Zinszahlung
weder eine Benachteiligung der Gläubigerschaft insgesamt noch die Begünstigung
einzelner Gläubiger zum Nachteil der anderen ersichtlich. Mangelt es somit
bereits am objektiven Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschädigung, erübrigt sich
die Prüfung der beiden subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 288
SchKG bzw. der in diesem Zusammenhang gemachten Vorbringen der
Beschwerdeführerin.

9.
Zufolge Abweisung der Beschwerde wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem
Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Februar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli