Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.789/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_789/2008/don

Urteil vom 24. Februar 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alberto Ferrari,

gegen

1. A.________,
2. B.________ AG,
Beschwerdegegnerinnen,

Betreibungsamt C.________.

Gegenstand
Nichtigkeit von Pfandausfall- und Verlustscheinen,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau,
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als oberer betreibungsrechtlicher
Aufsichtsbehörde, vom 15. Oktober 2008.

Sachverhalt:

A.
Mit Eingabe vom 13. Februar 2007 erhob X.________ beim Bezirksgericht
Z.________ als unterer betreibungsrechtlicher Aufsichtsbehörde Beschwerde gegen
die Ausstellung verschiedener Betreibungsurkunden durch das Betreibungsamt
C.________, nämlich, die Ausstellung eines Pfandausfallscheines vom 5. Februar
2007 über Fr. 765'112.65 an A.________, die Ausstellung eines Verlustscheines
Nr. 1 über Fr. 1'820'724.10, eines Pfandausfallscheines über Fr. 3'400'413.--
sowie die Ausstellung eines Verlustscheines über Fr. 1'229'598.40, je an die
B.________ AG. Mit dieser Beschwerde wollte X.________ die Nichtigkeit der
besagten Urkunden festgestellt haben. Das Bezirksgericht Z.________ wies die
Beschwerde mit Urteil vom 27. Juli 2007 ab (recte: 27. Juni 2007).

B.
X.________ gelangte gegen dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Aargau,
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als obere betreibungsrechtliche
Aufsichtsbehörde. In der Beschwerde ergänzte er seine Rechtsbegehren, indem er
zusätzlich zur Nichtigkeit der vorgenannten Pfandausfall- und Verlustscheine
das Lastenverzeichnis des Betreibungsamtes C.________ in der Verwertung des GB
2, Kat. Plan 3, Parz. 4 sowie die Verwertung des Betreibungsamtes vom 20.
Oktober 2006 betreffend das GB 2, Kat. Plan 3, Parz. 4 als nichtig festgestellt
haben wollte. Die angerufene Instanz wies mit Urteil vom 15. Oktober 2008 das
zuständige Betreibungsamt an, die Gläubigerbezeichnung auf dem Verlustschein
Nr. 1 zu korrigieren, A.________ (Gläubigerin 1; Beschwerdegegnerin 1)
einzusetzen und zudem auf dem Verlustschein Nr. 1 und auf dem
Pfandausfallschein vom 5. Februar 2007 über Fr. 765'112.65 die
Betreibungsnummer 5 durch die Nummer der von der Gläubigerin 1
(Beschwerdegegnerin 1) geführten Betreibung zu ersetzen. Im Übrigen wies sie
die Beschwerde ab.

C.
Gegen das Urteil der oberen Aufsichtsbehörde gelangt X.________ am 17. November
2008 mit den vor Obergericht gestellten Begehren an das Bundesgericht. Es sind
keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen:

1.
1.1 Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen der
Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG i.V.m. Art. 19 SchKG).
Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1
BGG). Beschwerdeentscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden über Verfügungen
der Vollstreckungsorgane gemäss Art. 17 SchKG sind Endentscheide im Sinne von
Art. 90 BGG (BGE 133 III 350 E. 1.2 S. 351), welche nicht der Streitwertgrenze
unterliegen (Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Die fristgerecht erhobene Beschwerde
in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig (Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG).

1.2 Die Beschwerde ist sodann zu begründen. Mit ihr ist in gedrängter Form
durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids
darzulegen, inwiefern dieser Bundesrecht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG).

2.
Der Beschwerdeführer bezeichnet die Ausstellung verschiedener
Betreibungsurkunden als nichtig.
2.1
2.1.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, der Beschwerdeführer habe im kantonalen
Beschwerdeverfahren im Wesentlichen geltend gemacht, die D.________ SA, die
Rechtsvorgängerin der heutigen Beschwerdegegnerin 1, habe das
Verwertungsbegehren zurückgezogen und dieses Begehren sei von der
Beschwerdegegnerin 1 nicht erneuert worden, so dass die entsprechende
Betreibung erloschen sei. Diese Argumentation sei von vornherein unbehelflich,
zumal die heutige Beschwerdegegnerin 2 ein Verwertungsbegehren gestellt habe.
Folglich habe ein gültiges Verwertungsbegehren vorgelegen und die nachfolgenden
Betreibungshandlungen seien grundsätzlich gültig. Die Vorinstanz hat insofern
eine Nichtigkeit wegen fehlenden Verwertungsbegehrens verneint.
2.1.2 Vor Bundesgericht macht der Beschwerdeführer geltend, die
Beschwerdegegnerin 1 habe ihn in keiner Phase des betreibungsamtlichen
Verfahrens betrieben und habe daher mangels Betreibung auch nicht gültig an
Betreibungshandlungen teilnehmen können.
2.1.3 Dem Entscheid des Gerichtspräsidiums Z.________ vom 27. Juli 2007 (recte:
Juni 2007) (E. 3) lässt sich entnehmen, dass die Ausführungen des
Beschwerdeführers zum Verwertungsbegehren bereits Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens BE 6 gewesen sind, welches mit Entscheid des
Gerichtspräsidiums Z.________ vom 23. August 2005 erledigt worden ist. Aus den
dortigen Ausführungen geht die Ansicht des Gerichtspräsidiums hervor, wonach
dem Beschwerdeführer die Verwertungsbegehren der Beschwerdegegnerin 2 und der
D.________ SA mitgeteilt worden sind und daher seine Behauptung, es hätten
Betreibungshandlungen gefehlt oder es sei gültig auf das Verwertungsbegehren
verzichtet worden, unzutreffend sind. Aus den vorgenannten Akten ergibt sich
zudem, dass die heutige Beschwerdegegnerin 1 aufgrund einer Zession der
Forderungen der D.________ SA in deren Rechtsstellung eingetreten ist. Mit
seiner Behauptung, die Beschwerdegegnerin 1 habe ihn zu keinem Zeitpunkt des
Verfahrens betrieben und sie habe mangels Betreibung auch nicht gültig an
Betreibungshandlungen teilnehmen können, blendet der Beschwerdeführer die
Rechtsnachfolge der Beschwerdegegnerin 1 aus. Mit seinen Ausführungen lässt
sich keine Nichtigkeit von Betreibungshandlungen darlegen. Die Beschwerde
erweist sich insoweit als unbegründet.
2.2
2.2.1 Die Vorinstanz hat im Weiteren ausgeführt, der Beschwerdeführer
beantrage, das Lastenverzeichnis und die Verwertung des Betreibungsamtes vom
20. Oktober 2006 seien aufzuheben. Es sei aber mit der ersten Instanz
festzustellen, dass der Beschwerdeführer weder gegen das Lastenverzeichnis noch
gegen den Verteilplan Beschwerde geführt habe, womit beide in Rechtskraft
erwachsen seien. Die Beschwerde sei daher auch in diesem Punkt abzuweisen.
2.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz übersehe, dass mit der
Bestreitung gemäss Art. 140 Abs. 2 SchKG nur der Inhalt des
Lastenverzeichnisses, nicht aber die Forderung des Pfandinhabers bestritten
werden könne. Das Argument der Vorinstanz, mit der Unterlassung der Beschwerde
gegen das Lastenverzeichnis sei der sonst zur Nichtigkeit führende Mangel
geheilt, sei nicht pertinent. Ähnliches gelte mit Bezug auf die Unterlassung
der Beschwerde gegen den Verteilplan. Nichtige Handlungen des Betreibungsamtes
könnten nicht durch durch eine unterlassene Beschwerde geheilt werden.
2.2.3 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass er den Einwand mit der
Forderung bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren vorgetragen hat. Mit Bezug
auf diese Rüge liegt demnach kein letztinstanzlicher Entscheid vor (Art. 75
Abs. 1 BGG). Darauf ist nicht einzutreten.
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz hat sodann erwogen, die Behauptung des Beschwerdeführers,
die Beschwerdegegnerin 1 habe kein Verwertungsbegehren gestellt, sei insofern
wesentlich, als ihr nur bei einem gültigen Verwertungsbegehren ein
Pfandausfallschein nach Art. 158 Abs. 1 SchKG ausgestellt werde; andernfalls
erhalte sie nur eine Bescheinigung gemäss Art. 120 VZG, wonach ihre Forderungen
ungedeckt geblieben seien. Der ergänzende Amtsbericht vom 9. September 2008
halte fest, dass sich der Vertreter der D.________ SA, der Rechtsvorgängerin
der Beschwerdegegnerin 1, wiederholt nach dem Verfahren erkundigt und sich mit
den Verfahrensschritten des Betreibungsamtes einverstanden erklärt habe. Ein
Rückzug des Begehrens sei nicht erfolgt. Da somit ein gültiges
Verwertungsbegehren gestellt worden sei, die D.________ SA dieses nicht
zurückgezogen habe und die Beschwerdegegnerin 1 in deren Rechtsposition
eingetreten sei, verfüge auch die Beschwerdegegnerin 1 über ein gültiges
Verwertungsbegehren und es sei ihr dementsprechend ein Pfandausfallschein
auszustellen.
2.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin 1 habe kein
Verwertungsbegehren gestellt, womit ihre Betreibung erloschen sei. Sie habe
innert der Frist des Art. 116 SchKG kein weiteres Begehren gestellt. und habe
daher an der Pfändung nicht teilnehmen können.
Im Weiteren wirft er der Vorinstanz eine willkürliche Auslegung der Fakten vor.
Zwar sei zutreffend, dass kein ausdrücklicher Rückzug des Verwertungsbegehrens
durch die D.________ SA erfolgt sei. Aktenkundig sei jedoch, dass diese die
Sistierung der zur Verwertung führenden Schritte verlangt habe, was zusammen
mit anderen Sachumständen auf den Rückzug des Verwertungsbegehrens schliessen
lasse. Durch nichts belegt sei die Aussage des Betreibungsbeamten, der
Vertreter der Firma habe sich mit den Verfahrensschritten einverstanden
erklärt. Das Betreibungsamt verweise zwar auf den Entscheid des
Bezirksgerichtspräsidiums Z.________ vom 23. August 2005. Daraus ergebe sich
aber nicht, dass sich die Firma mit den weiteren Schritten einverstanden
erklärt habe. Ausgeführt werde darin aber sehr wohl, dass die Informationen
dazu geführt hätten, dass weitere Schritte vorläufig sistiert worden seien. Die
Annahme der Vorinstanz, das Verwertungsbegehren sei nicht zurückgezogen worden,
fusse auf willkürlichen und nicht überprüften Angaben, womit auch feststehe,
dass kein gültiges Verwertungsbegehren der D.________ SA bzw. der
Beschwerdegegnerin 1 bestanden habe.
2.3.3 Im vorliegenden Fall ist einzig der Umstand ausschlaggebend, dass das
Verwertungsbegehren weder durch die Beschwerdegegnerin 1 noch durch ihre
Rechtsvorgängerin ausdrücklich zurückgezogen worden ist. Daher kann offen
bleiben, ob im Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin 1
allenfalls ein Rückzug durch konkludentes Verhalten liegen könnte, was der
Entscheid vom 23. August 2005 denn auch ausdrücklich offen lässt. Aufgrund der
willkürfrei festgestellten Sachumstände durfte die Vorinstanz in rechtlicher
Hinsicht annehmen, es habe ein gültiges Verwertungsbegehren seitens der
D.________ SA vorgelegen. Da die Beschwerdegegnerin 1 durch die Übernahme der
Forderung in die Rechtsstellung der D.________ SA eingetreten ist (E. 2.1.3)
und diese ihrerseits das Begehren nicht zurückgezogen hat, lag ein gültiges
Verwertungsbegehren der Beschwerdegegnerin 1 vor, das sie zur Teilnahme an den
weiteren Betreibungshandlungen berechtigte. Eine Nichtigkeit ist nicht
ersichtlich und die Beschwerde insoweit unbegründet.
2.4
2.4.1 Die Vorinstanz hielt alsdann dafür, nach dem Lastenverzeichnis und dem
Verteilplan sei die Beschwerdegegnerin 1 Inhaberin der im Verlustschein Nr. 1
aufgeführten Forderungen, weshalb auch der Verlustschein auf sie hätte
ausgestellt werden müssen. Eine Betreibungsurkunde mit einer falschen
Gläubigerbezeichnung sei nicht nichtig, wenn - wie hier - die wahre Identität
des Gläubigers für den Schuldner ohne weiteres erkennbar gewesen sei und seine
Interessen nicht beeinträchtigt worden seien. Das Betreibungsamt sei aber
anzuweisen, die Gläubigerbezeichnung auf dem Verlustschein Nr. 1 zu
korrigieren.
2.4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, richtig sei, dass die
Beschwerdegegnerin 2 als Inhaberin des Verlustscheins Nr. 1 ausgeschlossen
werde. Das ändere aber nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin 1 bereits im
Besitze eines Verlustscheins vom 5. Februar 2007 über Fr. 765'112.-- für die
gleichen drei Schuldbriefe im 1. Rang sei. Der Verlustschein sei folglich nicht
nur falsch, sondern sei überhaupt nicht auszustellen. Der Verlustschein sei
somit "betreibungswidrig" ausgestellt worden und damit nichtig.
2.4.3 Es existiert in der Tat ein Pfandausfallschein des Betreibungsamtes vom
5. Februar 2007 über Fr. 765'112.65. Gegenstand der kritisierten Erwägung ist
aber einzig der Verlustschein des Betreibungsamtes Nr. 1 über Fr. 1'820'724.10.
Der Beschwerdeführer setzt sich nicht mit den Ausführungen der vorinstanzlichen
Erwägung auseinander (E. 1.3). Darauf ist nicht einzutreten.
Im Übrigen schliesst die Ausstellung eines Pfandausfallscheines (Art. 158 Abs.
1 SchKG) eine nachträgliche Ausstellung eines Verlustscheines nicht aus. Nach
der Ausstellung eines Pfandausfallscheines kann der Gläubiger vielmehr die
Betreibung je nach der Person des Schuldners auf Pfändung oder auf Konkurs
führen, sofern es sich nicht um eine Gült oder eine andere Grundlast handelt,
wobei kein neuer Zahlungsbefehl erforderlich ist, wenn die Betreibung innert
Monatsfrist seit der Zustellung des Pfandausfallscheins erfolgt (Art. 158 Abs.
2 SchKG). Aus der gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass dem Gläubiger, der
einen Pfandausfall eintreiben will, kein anderer Weg als jener der Betreibung
auf Pfändung bzw. Konkurs übrig bleibt. Dass die auf Pfändung geführte
Betreibung allenfalls auch mit einem Verlustschein enden kann (Art. 149 Abs. 1
SchKG), versteht sich von selbst.
Denkbar ist aber auch, dass der Gläubiger den Schuldner zuerst auf Pfändung
betreibt, obwohl die Forderung pfandgesichert ist. Diesfalls kann der Schuldner
zwar bei Anhebung der Betreibung auf Pfändung auf dem Beschwerdeweg verlangen,
dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme (Art. 41 Abs. 1bis
SchKG). Unterlässt er dies, wird die Betreibung auf Pfändung durchgeführt, die
gegebenenfalls mit einem Verlustschein endet (Art. 149 Abs. 1 SchKG). In diesem
Fall bleibt es dem Gläubiger unbenommen, den Schuldner erneut und diesmal auf
Pfandverwertung zu betreiben, woraus unter Umständen ein Pfandausfallschein
resultiert.
Inwiefern im vorliegenden Fall eine Nichtigkeit vorliegen sollte, bleibt
unerfindlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht in nachvollziehbarer
Weise begründet.
2.5
2.5.1 Das Obergericht hat festgehalten, auf dem Pfandausfallschein, welcher auf
den Namen der Beschwerdegegnerin 1 ausgestellt worden sei, und dem
Verlustschein, der richtigerweise auf ihren Namen hätte ausgestellt werden
müssen (E. 2.4), befinde sich eine falsche Betreibungsnummer; dies stelle
jedoch keinen derart schwerwiegenden Mangel dar, welcher die Nichtigkeit der
betroffenen Urkunden nach sich ziehe. Das Betreibungsamt sei aber anzuweisen,
diese Nummer zu korrigieren.
2.5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, Tatsache sei, dass die
Beschwerdegegnerin 1 keine Betreibung eingeleitet habe und daher auch keine
entsprechende Nummer eingesetzt werden könne. Es handle sich entgegen der
Auffassung der Vorinstanz nicht um einen formalen Fehler.
2.5.3 Mit Bezug auf die Rechtsstellung der Beschwerdegegnerin 1 und die sich
daraus ergebenden Folgen kann auf bereits Gesagtes verwiesen werden (E. 2.1.3).
Im Übrigen bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was die Nichtigkeit der
strittigen Urkunden belegen würde. Soweit diesbezüglich auf die Beschwerde
eingetreten werden kann, ist sie abzuweisen.

3.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art.
66 Abs. 1 BGG). Für das bundesgerichtliche Verfahren sind keine Entschädigungen
zuzusprechen, da keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als oberer betreibungsrechtlicher
Aufsichtsbehörde, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Februar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Zbinden