Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.790/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_790/2008/don

Urteil vom 16. Januar 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiberin Gut.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Hugo Camenzind,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Ruth Bommer.

Gegenstand
Abänderung von vorsorglichen Massnahmen (Art. 137 ZGB),

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 15.
September 2008.

Sachverhalt:

A.
A.a X.________, geb. 1954, und Y.________, geb. 1956, heirateten 1990. Sie
haben einen gemeinsamen Sohn, A.________, geb. 1992. X.________ ist von Beruf
Werbetexter und Inhaber des Einzelunternehmens "Büro B.________ X.________".
Y.________ ist Inhaberin des Einzelunternehmens "C.________shop.ch Y.________"
und geht zur Zeit keiner weiteren Erwerbstätigkeit nach. Zuvor arbeitete sie
während mehrerer Jahre im Unternehmen ihres Ehemannes mit. Im Jahre 2004
trennten sich die Ehegatten.

A.b Mit Verfügung vom 20. Juli 2005 verpflichtete der Präsident des
Kreisgerichts D.________ X.________ im Rahmen von Eheschutzmassnahmen,
Y.________ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'165.-- und für den
Sohn A.________ einen solchen von Fr. 1'840.-- zu bezahlen.

A.c Mit Eingabe vom 16. August 2007 ersuchte X.________ beim Bezirksgericht
E.________ um Abänderung dieser Eheschutzverfügung. Er beantragte, die
Unterhaltsverpflichtung gegenüber Y.________ sei aufzuheben und der
Unterhaltsbeitrag für seinen Sohn auf Fr. 800.-- zu reduzieren.

Mit Verfügung vom 20. März 2008 schützte das Vizegerichtspräsidium E.________
die Abänderungsklage teilweise und setzte unter Anlehnung an das
zwischenzeitlich ergangene - und obergerichtlich bestätigte -
Ehescheidungsurteil vom 29. Juni 2007 der Bezirksgerichtlichen Kommission
E.________ den Unterhaltsbeitrag für Y.________ bis Mai 2008 auf Fr. 3'060.--
bzw. ab Juni 2008 auf Fr. 4'700.-- und denjenigen für den Sohn auf Fr. 1'800.--
fest.
A.d Gegen diese Verfügung reichte X.________ am 14. April 2008 Rekurs beim
Obergericht des Kantons Thurgau ein. In der Sache wiederholte er seine vor
Bezirksgericht gestellten Anträge, während er in prozessualer Hinsicht um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchte.
A.e Mit Urteil vom 15. September 2008 setzte das Obergericht in teilweiser
Gutheissung des Rekurses die monatlichen Unterhaltsbeiträge für Y.________ auf
Fr. 3'060.-- bis Mai 2008 bzw. auf Fr. 3'165.-- ab Juni 2008 fest. Betreffend
Kinderunterhaltsbeiträge bestätigte es die Verfügung des Bezirksgerichts. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde abgewiesen.

B.
X.________ (fortan: Beschwerdeführer) ist am 19. November 2008 mit Beschwerde
in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Er verlangt die Aufhebung des
obergerichtlichen Urteils und beantragt, der Kinderunterhaltsbeitrag für
A.________ sei auf Fr. 800.-- festzusetzen. Weiter sei davon abzusehen,
Y.________ (fortan: Beschwerdegegnerin) Unterhaltsbeiträge zuzusprechen.
Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Zudem verlangt er die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
kantonale Rekursverfahren und das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht.

Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
1.1 Beim angefochtenen Urteil des Obergerichts handelt es sich um eine
vorsorgliche Massnahme für die Dauer des Scheidungsverfahrens (Art. 137 ZGB)
und damit um eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG. Strittig ist
einzig die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdegegnerin und
den Sohn. Es liegt somit eine vermögensrechtliche Angelegenheit vor, deren
Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- angesichts der Höhe und der
unbestimmten Dauer der Unterhaltsbeiträge überschritten wird (Art. 74 Abs. 1
lit. b i.V.m. Art. 51 Abs. 1 und 4 BGG). Entschieden hat das Obergericht als
letzte kantonale Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der angefochtene Entscheid
schliesst das Massnahmeverfahren als selbstständiges Verfahren ab und ist damit
ein Endentscheid (Art. 90 BGG).

1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft schliesslich eine vorsorgliche
Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG (Urteil 5A_9/2007 vom 20. April 2007 E. 1.2).
Damit kann vorliegend einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, vorab
eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend gemacht werden (BGE 133
III 393 E. 5 S. 396 f.). Zur Anwendung gelangt deshalb das strenge Rügeprinzip
(Art. 106 Abs. 2 BGG), wie es für die frühere staatsrechtliche Beschwerde
gegolten hat (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Das bedeutet, dass das
Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte
Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 262). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss
anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern
der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE
134 II 244 E. 2). Diese Grundsätze gelten insbesondere auch für die Rüge, es
seien offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden
(Art. 97 Abs. 1 BGG), weil "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich"
gleichzusetzen ist (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege, BBl 2001 4338 Ziff. 4.1.4.2; BGE 133 III 393 E. 7.1 S.
398).

1.3 Der Beschwerdeführer hält die Vereinigung des vorliegenden
Abänderungsverfahrens mit dem vor Bundesgericht ebenfalls hängigen
Ehescheidungsverfahren (5A_667/2008) für angezeigt. Diese Vereinigung, kann -
trotz zahlreicher Verweise der Vorinstanz auf das Scheidungsverfahren und
obwohl bei beiden Verfahren die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des
Beschwerdeführers im Zentrum steht - nicht vorgenommen werden, da
Massnahmeentscheide und Scheidungsurteile in unterschiedlichen Verfahren
gefällt werden und einer unterschiedlichen Prüfung unterliegen.

2.
Der Beschwerdeführer beantragt die Reduktion des Kinderunterhaltsbeitrags für
seinen Sohn auf Fr. 800.-- und die gerichtliche Feststellung, dass für die
Beschwerdegegnerin kein Unterhaltsbeitrag festzusetzen sei. Er kritisiert in
diesem Zusammenhang die obergerichtliche Berechnung seines Bedarfs sowie die
Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit bzw. die Bemessung seines monatlichen
Einkommens.

2.1 Vorab beanstandet der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Beurteilung
seines monatlichen Einkommens.
2.1.1 Dazu führt er aus, sein monatliches Einkommen als selbstständiger
Werbetexter betrage statt den obergerichtlich festgestellten Fr. 13'844.--
lediglich ungefähr Fr. 3'250.--. Die Vorinstanz habe den schlechten
Jahresabschluss 2007 im angefochtenen Urteil vollständig ausser Betracht
gelassen und habe ihn zudem nicht zum Beweis zugelassen, sein im Jahre 2007
vermindertes Einkommen nachzuweisen. Dadurch sei es in Willkür (Art. 9 BV)
verfallen. Insbesondere habe das Obergericht seiner eingereichten
Jahresrechnung 2007 keine Beachtung geschenkt und die beantragte
Zeugenbefragung zu dieser Jahresrechnung abgelehnt, weshalb zudem sein Anspruch
auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK) verletzt worden sei.
Weiter sei es willkürlich, dass das Obergericht, ohne weitere Abklärungen
vorzunehmen, annahm, es würden ihm aufgrund seiner psychischen Probleme
Krankentaggeldleistungen zwischen Fr. 60'000.-- bis Fr. 80'000.-- pro Jahr
ausgerichtet. Da er sich zudem nicht vorgängig zu dieser Annahme habe äussern
können, sei darin auch eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs.
2 BV) zu sehen.
2.1.2 Weil bei selbstständiger Erwerbstätigkeit die finanzielle Verflechtung
zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross und intensiv ist und weil
der Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen lässt, kann sich die
Bestimmung der Leistungskraft eines Selbstständigerwerbenden als äusserst
schwierig erweisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen
und namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das
Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer - in der Regel der letzten drei - Jahre
abgestellt werden, wobei auffällige, d.h. besonders gute oder besonders
schlechte Geschäftsjahre unter Umständen ausser Betracht bleiben können. Nur
bei stetig sinkenden oder steigenden Zahlen kann das Nettoeinkommen des letzten
Jahres als massgebend betrachtet werden (vgl. Urteil 5P.342/2001 vom 20.
Dezember 2001 E. 3a).
2.1.3 Das Obergericht hat das Einkommen des Beschwerdeführers nach dieser
Methode bestimmt. Dabei hat es festgestellt, dass das Jahreseinkommen des
Beschwerdeführers im Jahr 2004 Fr. 174'246.--, im Jahr 2005 Fr. 182'159.-- im
Jahr 2006 Fr. 141'989.-- und schliesslich - gemäss Angaben des
Beschwerdeführers - im Jahr 2007 nur noch rund Fr. 29'000.-- betragen hat. Das
Obergericht hat es abgelehnt, das Jahr 2007 zu berücksichtigen, da es insgesamt
als ausserordentlich und nicht als repräsentativ zu betrachten sei. Das
Einkommen des Beschwerdeführers sei in den Jahren 2000 bis 2006 zwar stets
gewissen Schwankungen unterworfen gewesen. Jedoch mache das behauptete
Jahreseinkommen im Jahr 2007 mit rund Fr. 29'000.-- bloss etwa 16 % des
Durchschnittseinkommens der Jahre 2000 bis 2006 aus. Es weiche somit von den
übrigen Jahreseinkommen erheblich ab und müsse daher für die Berechnung des
massgeblichen Einkommens ausser Betracht bleiben. Aus den Jahresergebnissen
2000 bis 2006 lasse sich auch kein kontinuierlich sinkendes Einkommen
nachweisen, weshalb aus dem Ergebnis 2007 nicht geschlossen werden könne, dass
das Jahr 2007 für die Beurteilung der künftigen Entwicklung repräsentativ wäre.
Zudem habe der Beschwerdeführer das sprunghafte Absinken des Einkommens im Jahr
2007 um mehr als 80 % nicht nachvollziehbar erklärt. Insbesondere habe er nicht
überzeugend dargelegt, weshalb er die freie Arbeitskapazität - als Folge des
Verlusts dreier Kunden - nicht für neue Kunden habe einsetzen können und
weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass die hauptsächlich
scheidungsbedingten psychischen Probleme des Beschwerdeführers anhalten würden
bzw. sich sein Gesundheitszustand nicht nach einiger Zeit verbessern werde.
Ohnehin sei auch bei gesundheitlichen Problemen von längerer Dauer - wovon
nicht auszugehen sei - keine Leistungseinbusse zu verzeichnen, da der
Beschwerdeführer eine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen habe. Im
Weiteren hat das Obergericht betreffend finanzielle Verhältnisse des
Beschwerdeführers auf seine Ausführungen im Scheidungsurteil vom 28. Februar
2008 verwiesen.
2.1.4 Was der Beschwerdeführer gegen die obergerichtliche Würdigung einwendet,
ist unbehelflich. Er beschränkt sich weitgehend auf eine Wiederholung seiner
Vorbringen im kantonalen Verfahren und vermag damit den formellen Anforderungen
an die Beschwerdeschrift nicht zu genügen (BGE 134 II 244 E. 2 S. 245 ff.).
Insbesondere unterlässt er es aufzuzeigen, inwiefern es offensichtlich falsch
und damit willkürlich sein sollte, auf das Durchschnittseinkommen der letzten
Jahre vor der Scheidung, unter Ausschluss stark abweichender Geschäftsjahre,
abzustellen. Stattdessen macht er weitschweifende Ausführungen zu seiner
eingereichten Jahresrechnung 2007 und versucht das Gericht davon zu überzeugen,
dass diese der Wahrheit entspricht und nicht durch ihn selber, sondern seinen
Treuhänder, erstellt worden ist. Dabei übersieht der Beschwerdeführer, dass
sich die Jahresrechnung 2007 ohnehin nur beschränkt zum Beweis eignet, um ein
zukünftig geringeres Einkommen nachzuweisen. Denn gestützt auf diese
Jahresrechnung kann keine verlässliche Prognose darüber erstellt werden, wie
sich die künftige Geschäftstätigkeit entwickeln wird. Fest steht lediglich,
dass gemäss eingereichter Jahresrechnung das Jahreseinkommen 2007 erheblich von
den Einkommen der vorhergehenden Jahren abweicht. Weiter steht fest, dass die
Einkommenszahlen in den letzten Jahren nicht kontinuierlich gesunken sind,
weshalb aufgrund des abweichenden Ergebnisses des Jahres 2007 praxisgemäss
nicht leichthin auf zukünftig schlechte Geschäfte geschlossen werden darf.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat sich das Obergericht mit der
Jahresrechnung 2007 - trotz ihrer geringen Beweiseignung und Zweifel über ihre
inhaltliche Richtigkeit und über die Identität des Erstellers -
auseinandergesetzt und sie analysiert. Jedoch vermochte sie die Richter nicht
davon zu überzeugen, dass das Jahr 2007 für die Einkommensberechnung
repräsentativ sei bzw. auch inskünftig schlechte Geschäftsergebnisse zu
erwarten seien. Folglich sahen sie sich auch nicht dazu veranlasst, weitere
Abklärungen im Zusammenhang mit dieser Jahresrechnung vorzunehmen. Vor diesem
Hintergrund stellt die obergerichtliche Auseinandersetzung mit der
Jahresrechnung 2007 keine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) und auch
keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 EMRK)
dar. Insoweit verbliebe dem Beschwerdeführer einzig die Möglichkeit, die
Beweiswürdigung des Richters als willkürlich zu rügen. Eine willkürliche
Beweiswürdigung ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich und wird vom
Beschwerdeführer auch nicht rechtsgenüglich behauptet (vgl. E. 1.2). Wenig
hilfreich sind zudem die Rügen betreffend die obergerichtlichen Feststellungen
über die Ausrichtung von Krankentaggeldern. Der Beschwerdeführer bestreitet
insbesondere die obergerichtlich geschätzten Taggeldbeträge nicht und schweigt
sich auch darüber aus, in welchen Monaten der Zeitspanne April bis September
2008 Taggeldzahlungen erfolgten und welchen Umfang seine Arbeitsunfähigkeit in
diesen Monaten annahm. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz
ohnehin zur Feststellung gelangt ist, die krankheitsbedingte eingeschränkte
Arbeitsunfähigkeit sei nicht von Dauer. Die obergerichtlichen Ausführungen
betreffend Krankentaggelder sind daher nur als Anmerkung zu verstehen, weshalb
aufgrund fehlender Relevanz bzw. fehlender Beweiseignung dazu keine
Stellungnahme erforderlich gewesen ist. Demzufolge ist die Rüge der
fehlerhaften Einkommensberechnung insgesamt abzuweisen, soweit überhaupt darauf
eingetreten werden kann.

2.2 Weiter rügt der Beschwerdeführer die Bedarfsberechnung als fehlerhaft.
2.2.1 Zur Begründung führt er aus, ab Juni 2008 habe das Obergericht die
anfallenden Hypothekarzinsen von Fr. 4'050.-- nicht mehr berücksichtigt, obwohl
noch kein Verkauf der ehelichen Liegenschaft stattgefunden habe. Als Konsequenz
dieses Berechnungsfehlers falle im obergerichtlichen Urteil der Überschuss und
folglich der Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdegegnerin und den Sohn zu hoch
aus. Die Nichtberücksichtigung der Hypothekarzinsen bei der Berechnung seines
Bedarfs sei unhaltbar und der obergerichtliche Entscheid damit willkürlich.

2.3 Den Feststelllungen des Obergerichts kann Folgendes entnommen werden: Der
Beschwerdeführer wurde am 11. Oktober 2007, mit Rechtskraft des
bezirksgerichtlichen Scheidungsurteils, Alleineigentümer der betreffenden
Liegenschaft. Die Parteien haben jedoch einvernehmlich geregelt, dass die
Beschwerdegegnerin mit dem Sohn bis Mai 2008 in der Liegenschaft bleiben dürfe
und die Hypothekarzinsen durch den Beschwerdeführer zu tragen seien.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Annahme des Obergerichts, der Bedarf
des Beschwerdeführers werde sich ab Juni 2008 - nach dem Wegzug der
Beschwerdegegnerin aus der Liegenschaft - reduzieren, offensichtlich unhaltbar
sein sollte. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Liegenschaft. Somit hat er
seit dem Wegzug der Beschwerdegegnerin die Möglichkeit, darüber durch Verkauf,
Vermietung oder Eigennutzung zu verfügen. Damit stehen den Hypothekarzinsen
auch Erträge gegenüber. Dass dem nicht so sei, hat der Beschwerdeführer vor
Obergericht nicht behauptet. Soweit er heute vor Bundesgericht geltend macht,
die Liegenschaft sei "mittlerweile" gepfändet, handelt es sich um eine neue
Tatsache. Wurde die Pfändung erst nach dem angefochtenen Urteil vorgenommen,
gilt diese Tatsache als ein im vorliegenden Beschwerdeverfahren unzulässiges
echtes tatsächliches Novum. Soweit die Pfändung hingegen bereits vor dem
angefochtenen Urteil vorgenommen worden wäre, dürfte diese Tatsache vor
Bundesgericht beachtet werden, wenn erst der Entscheid der Vorinstanz für
dieses Vorbringen Anlass gegeben hätte (Art. 99 Abs. 1 BGG). Dass dem so ist,
macht der Beschwerdeführer jedoch nicht geltend, weshalb auf dieses Vorbringen
nicht eingetreten werden kann. Im Übrigen unterlässt es der Beschwerdeführer
detailliert aufzuzeigen, weshalb die Bedarfsberechnung des Obergerichts und
damit letztlich die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge willkürlich erfolgt sein
sollte. Die Begründung des Beschwerdeführers erfüllt die Anforderungen an eine
Willkürrüge nicht (vgl. E. 1.2), weshalb auf seine Rüge auch insoweit nicht
eingetreten werden kann.

3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit überhaupt darauf
einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig (Art. 66 Abs.
1 BGG).
Der Beschwerdeführer ersucht um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren und das Verfahren vor Bundesgericht.

3.1 Ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kann nur
gutgeheissen werden, wenn der Gesuchsteller bedürftig ist und keine
Aussichtslosigkeit des verfolgten Verfahrensziels besteht (Art. 29 Abs. 3 BV).

3.2 Das Obergericht kommt zum Schluss, dass der Beschwerdeführer nicht
bedürftig sei, da sein monatlicher Überschuss, umgerechnet auf ein Jahr,
ausreiche, um die mutmasslichen Prozesskosten zu decken. Mit der Begründung des
Obergerichts, insbesondere der Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums, setzt sich der Beschwerdeführer nur ansatzweise auseinander.
Da seine Ausführungen die Anforderungen für eine rechtsgenügliche Beschwerde
nicht erfüllen (vgl. E. 1.2), ist auf sein Begehren betreffend Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Berufungsverfahren nicht
einzutreten.

3.3 Auch vor Bundesgericht vermag der Beschwerdeführer seine Bedürftigkeit
nicht nachvollziehbar darzulegen. Zudem wäre auch die Aussichtslosigkeit seiner
Begehren offensichtlich (vgl. E. 2).

3.4 Dem Beschwerdeführer ist somit weder für das kantonale Verfahren noch für
die Beschwerde vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Januar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Hohl Gut