Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.795/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_795/2008

Urteil vom 2. März 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Rapp.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Rachel Grütter,

gegen

Z.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Karin Meyer,

Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen (Art. 137 ZGB),

Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG gegen den Beschluss vom 16. Oktober 2008 des
Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer.

Sachverhalt:

A.
Z.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), geboren am xxxx 1982, serbische
Staatsangehörige, kam 1999 in die Schweiz. Im Jahre 2001 heiratete sie
X.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer), geboren am xxxx 1980, serbischer
Staatsangehöriger, welcher 2003 in die Schweiz übersiedelte. Zusammengelebt
haben die Parteien ab der Übersiedelung des Beschwerdeführers in die Schweiz
bis zu dessen Verhaftung im Juli 2004. Seit Januar 2005 arbeitet die
Beschwerdegegnerin nicht mehr und hat seither keine neue Arbeitsstelle
gefunden.

Mit Eingabe vom 2. Februar 2007 machte die Beschwerdegegnerin beim
Bezirksgericht Zürich eine Scheidungsklage hängig und stellte gleichzeitig ein
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Mit Verfügung vom 12. März 2007 wies
die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich das vorsorgliche
Massnahmebegehren betreffend Unterhalt und Prozesskostenvorschuss ab.

B.
Mit Rekurs vom 3. Mai 2007 beantragte die Beschwerdegegnerin dem Obergericht
des Kantons Zürich, der Beschwerdeführer sei im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme zu verpflichten, rückwirkend ab 2. Februar 2006 und für die Dauer des
Scheidungsverfahrens Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'700.-- pro Monat zu bezahlen.

Mit Beschluss vom 16. Oktober 2008 hiess das Obergericht die Beschwerde
teilweise gut und verpflichtete den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin ab
5. Februar 2006 bis 31. Dezember 2008 monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr.
1'200.-- zu bezahlen.

C.
Mit Beschwerde vom 24. November 2008 beantragt der Beschwerdeführer dem
Bundesgericht die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und die
Bestätigung der erstinstanzlichen Verfügung, eventualiter die Zurückweisung an
die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Ferner ersucht er um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.

Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 9. Dezember 2008
zum Gesuch um aufschiebende Wirkung ebenfalls die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2008 wurde der Beschwerde antragsgemäss die
aufschiebende Wirkung zuerkannt.

In der Sache schliesst die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 27.
Oktober 2009 auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf eine
Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist ein Entscheid betreffend eine vorsorgliche Massnahme für
die Dauer des Scheidungsverfahrens (Art. 137 ZGB) und damit eine Zivilsache
i.S.v. Art. 72 Abs. 1 BGG. Der Beschluss des Obergerichts ist kantonal
letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG), weil er der kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerde nicht unterliegt (§ 284 Ziff. 7 der Zivilprozessordnung
des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 [ZPO/ZH; OS 271]; Urteile 5A_211/2008 vom
7. Juli 2008 E. 1; 5A_253/2007 vom 26. November 2007 E. 4.1), und Endentscheid
i.S.v. Art. 90 BGG. Die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit.
b BGG) ist erreicht. Die Beschwerde in Zivilsachen ist somit insoweit gegeben.

1.2 Mit der Beschwerde über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Das Bundesgericht prüft
die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der
Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die
erhobenen Rügen müssen zudem in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein;
der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die
Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen).

2.
Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, dass die Ehe in Serbien bereits
im Jahre 2006 geschieden worden sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass das
Obergericht die Frage der Gültigkeit bzw. Anerkennung des Scheidungsurteils des
Amtsgerichts Kragujevac ausdrücklich nicht als Gegenstand des Rekursverfahrens
bezeichnet hat. Mit dieser vorinstanzlichen Erwägung setzt sich der
Beschwerdeführer nicht auseinander. Vielmehr hat er selbst vor Obergericht
ausgeführt, die Frage der Bedeutung des Scheidungsurteils sei nicht Gegenstand
des Rekursverfahrens, nachdem die Anerkennung des Scheidungsurteils vor erster
Instanz mangels rechtsgenüglicher Vorladung (Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG [SR
291]) verweigert worden war. Insoweit erweist sich die Rüge des
Beschwerdeführers als gegenstandslos und ist auf sie nicht einzutreten.

3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung innert
angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). Er macht geltend, es gehe um die
Beurteilung vorsorglicher Massnahmen in einem familienrechtlichen Prozess,
welcher bereits als Hauptverfahren gemäss § 53 ZPO/ZH dem einfachen und raschen
Verfahren unterstehe. Der Schriftenwechsel mit der Beschwerdegegnerin sei am
22. Juni 2007 geschlossen worden. Der angefochtene Entscheid sei jedoch erst 16
Monate später ergangen.

Der Beschwerdeführer bringt vor, es seien im vorliegenden Verfahren keine
komplexen Rechtsfragen zu klären gewesen und seine Rechtsvertreterin habe
verschiedentlich telefonisch nach dem Entscheid nachgefragt, sei jedoch immer
wieder nur vertröstet geworden. Aus seinen Ausführungen ergibt sich jedoch
nicht, weshalb damit eine Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses zu
begründen sein soll.

Weiter führt der Beschwerdeführer an, die Scheidung hätte ohne weiteres bereits
im Jahre 2007 ausgesprochen werden können, sodass der Beschwerdegegnerin,
welche keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge beantragt habe, für das Jahr 2008
keine Unterhaltsbeiträge mehr zugesprochen worden wären. Indes tut er nicht
dar, welche Fragen Gegenstand des Scheidungsverfahrens sind und weshalb dieses
bereits im Jahr 2007 hätte abgeschlossen werden können.

Insoweit ist auf die Beschwerde mangels genügender Begründung nicht
einzutreten.

4.
Strittig in der Sache ist, ob die Beschwerdegegnerin zur Geltendmachung von
Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Scheidungsverfahrens berechtigt ist.

4.1 Das Obergericht bejahte unter dem Aspekt der ehelichen Gemeinschaft bzw.
der ehelichen Solidarität grundsätzlich die Unterhaltspflicht des
Beschwerdeführers ab Februar 2006, somit ein Jahr vor Einreichung der
Scheidungsklage (s. oben, Sachverhalt Bst. A).
Es führte jedoch aus, dass die Beschwerdegegnerin bis zum Verlust der
Arbeitsstelle im Jahre 2005 immer erwerbstätig war. Die Aufgabenteilung während
der Ehe im unterhaltsrechtlich relevanten Sinn sei nicht derart lebensprägend
gewesen, dass ein Ehegatte deswegen ehebedingte (wirtschaftliche) Nachteile zu
verzeichnen gehabt habe. Die Folgen der mit der Eheschliessung verbundenen
Aufgabenteilung hätten die wirtschaftliche Selbständigkeit der
Beschwerdegegnerin nicht eingeschränkt. Sie mache selbst geltend, dass sie
während der Zeit des Zusammenlebens für die gesamten Lebenshaltungskosten
aufgekommen sei, mit Ausnahme der Krankenkassenprämien für den
Beschwerdeführer.

Der Beschwerdeführer mache geltend, dass die Beschwerdegegnerin, wenn sie sich
ordnungsgemäss verhalten hätte, mindestens bis Februar 2007
Arbeitslosenunterstützung erhalten hätte. Ausserdem gehe aus den
erstinstanzlichen Akten hervor, dass die Beschwerdegegnerin das Erlöschen eines
allfälligen Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung selbst zu vertreten habe.
Da sie die Verminderung ihrer Leistungskraft indes nicht rückgängig machen
könne, sei ihr kein Erwerbsersatzeinkommen i.S. eines hypothetischen Einkommens
rückwirkend anzurechnen.

Da die Beschwerdegegnerin in der Hauptsache mangels lebensprägender Ehe auf die
Geltendmachung persönlicher Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 125 ZGB
verzichte, habe von Beginn des Verfahrens festgestanden, dass kein
nachehelicher Unterhaltsbeitrag zugesprochen werde, und habe die
Beschwerdegegnerin seit Januar 2007 gewusst, dass sie alles daran werde setzen
müssen, wieder eine Arbeitsstelle zu finden, um ihre wirtschaftliche
Selbständigkeit wieder zu erlangen. Sie habe daher nicht davon ausgehen dürfen,
dass sie noch über Jahre hinweg Unterhaltsbeiträge werde beanspruchen können,
sodass eine Unterhaltsverpflichtung des Beschwerdeführers für die
uneingeschränkte Dauer des Scheidungsprozesses als unbillig erschiene und sie
daher bis Ende Dezember 2008 zu befristen sei.

4.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, es sei der Beschwerdegegnerin
möglich und stets möglich gewesen, für ihren Lebensunterhalt selbst zu sorgen.
Aufgrund des gelebten Ehemodells sei es nicht nachvollziehbar, weshalb sie für
die Dauer des Scheidungsverfahrens Unterhaltsbeiträge erhalten solle. Entgegen
der Auffassung der Vorinstanz seien vorliegend die Grundregeln für den
nachehelichen Unterhalt gemäss Art. 125 ZGB bereits bei den vorsorglichen
Massnahmen für das Getrenntleben einzubeziehen, weil eine Wiederaufnahme des
gemeinsamen Haushalts nicht mehr zu erwarten sei.
Die Beschwerdegegnerin habe es selbst zu verschulden, dass sie keine
Arbeitsstelle mehr habe. Es sei aktenkundig, dass sie ihre letzte Arbeitsstelle
im Jahre 2005 selbst gekündigt und anschliessend die ihr zustehende
Arbeitslosenunterstützung nicht eingefordert habe. Es sei rechtsmissbräuchlich
und verstosse gegen das Willkürverbot, wenn ihm das Versäumnis der
Beschwerdegegnerin, die ihr zustehende Arbeitslosenunterstützung einzufordern,
angelastet werde. Der Beschwerdegegnerin sei daher ein Minimallohn in der Höhe
ihres Notbedarfs anzurechnen. Aufgrund der geringen Ehedauer wäre die
Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für fast drei Jahre
unverhältnismässig. Damit werde Art. 125 ZGB verletzt und in willkürlicher
Weise auf Art. 163 ZGB abgestellt. Auch sei der Unterhaltsbeitrag aufgrund
mutwilliger Herbeiführung der Bedürftigkeit als nach Art. 125 Abs. 3 Ziff. 2
ZGB unbillig zu betrachten, zumal die Beschwerdegegnerin keine ehebedingten
Nachteile erlitten habe.

Ausserdem habe die Vorinstanz Unterhaltsbeiträge für eine Zeit festgelegt, für
welche der aktuelle Sachverhalt gar nicht mehr bekannt sei. So hätten sich
beide Parteien bereits anlässlich der ersten Hauptverhandlung am 12. März 2007
vor Bezirksgericht Zürich wieder neu orientiert. Er sei bereits wieder neu
verheiratet, und auch die Beschwerdegegnerin sei im Zeitpunkt der Verhandlung
von einem anderen Manne schwanger gewesen und habe am 11. Mai 2007 ein Kind zur
Welt gebracht. Dieser Umstand sei von der Vorinstanz ausser Acht gelassen
worden. Ihm könne es nicht zur Last gelegt werden, wenn die Beschwerdegegnerin
nun ein aussereheliches Kind geboren und zu betreuen habe. Es sei zu vermuten,
dass sie mit ihrem neuen Freund und Vater des Kindes zusammengezogen sei. Des
Weiteren müsse auch davon ausgegangen werden, dass sie ein entsprechendes
Einkommen generiere, da sie von irgend etwas leben müsse. Damit sei anzunehmen,
dass sich die Verhältnisse seit Beendigung des Schriftenwechsels bei der
Beschwerdegegnerin geändert hätten, was die Vorinstanz willkürlich ausser Acht
gelassen habe, weshalb sie ihn zu Unterhaltsbeiträgen bis Ende 2008
verpflichtet habe. Sollte das Bundesgericht zur Auffassung kommen, dass
Unterhaltsbeiträge geschuldet seien, wäre die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen und der Sachverhalt ab Juni 2007 neu abzuklären.

4.3 Die Beschwerdegegnerin bringt im Wesentlichen vor, sie könne die
Verminderung ihrer Leistungskraft nicht mehr rückgängig machen. Ohnehin sei die
ihr gesetzte Frist von zweieinhalb Monaten zur Erzielung eines hypothetischen
Einkommens äusserst kurz. Die Tatsache, dass aller Voraussicht nach kein
nachehelicher Unterhalt geschuldet sei, könne bei der Frage der Zumutbarkeit
der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit massgebend sein; sie vermöge jedoch
an der bis zur rechtskräftigen Scheidung fortbestehenden Beistandspflicht
nichts zur ändern.

4.4 Nach Art. 137 Abs. 2 ZGB trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen
Massnahmen während des Scheidungsverfahrens. Die Bestimmungen über die
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172 ff. ZGB) sind
sinngemäss anwendbar. Gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB setzt das Gericht die
Geldbeträge fest, die der eine Ehegatte dem andern schuldet. Ist eine
Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr zu erwarten, sind die
Kriterien für die Bemessung des Scheidungsunterhalts (Art. 125 ZGB) analog
heranzuziehen, insbesondere was die Frage der Wiederaufnahme oder der
Ausdehnung der Erwerbstätigkeit eines Ehegatten betrifft (Urteil 5A_677/2007
vom 21. April 2008 E. 5.1 mit Verweis auf BGE 130 III 537 E. 3.2 S. 541 f. und
128 III 65 E. 4a S. 67). Insoweit darf dem Ziel der wirtschaftlichen
Selbstständigkeit des bisher nicht oder bloss in beschränktem Umfang
erwerbstätigen Ehegatten bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen werden (BGE
130 III 537 E. 3.2 S. 542; vgl. auch Urteil 5A_677/2007 vom 21. April 2008 E.
5.1).
4.5
4.5.1 Indem das Obergericht der Beschwerdegegnerin die versäumten
Arbeitslosenentschädigungen mit der Begründung nicht angerechnet hat, sie könne
die Verminderung ihrer Leistungskraft nicht rückgängig machen (s. oben, E.
4.1), hat es sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anrechenbarkeit
eines hypothetischen Einkommens bezogen, wonach selbst bei Beeinträchtigung der
Leistungsfähigkeit in Schädigungsabsicht dem rechtsmissbräuchlich handelnden
Ehegatten ein hypothetisches Einkommen nur angerechnet werden darf, wenn er die
Verminderung seiner Leistungskraft rückgängig machen kann (BGE 128 III 4 E. 4a
S. 6; 119 II 314 E. 4a S. 317; vgl. auch Heinz Hausheer und andere, Berner
Kommentar, 2. Aufl. 1999, N. 22 und N. 59f zu Art. 163 ZGB sowie N. 20 zu Art.
176 ZGB, unter Hinweis auf die teilweise nicht veröffentlichte Rechtsprechung
des Bundesgerichts; zur Vermögensentäusserung vgl. BGE 117 II 16 E. 1b S. 17
f.).

4.5.2 Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf Fälle, in denen es um die
Beurteilung der fortwährenden Leistungsfähigkeit des unterhaltsverpflichteten
bzw. -berechtigten Ehegatten geht und damit festzustellen ist, was der
Rentenschuldner bzw. -gläubiger seit Einreichung des Gesuchs und während einer
längeren Zeitspanne wird leisten können. In diesen Fallkonstellationen muss vom
tatsächlichen Zustand ausgegangen und das Einkommen berücksichtigt werden, das
der betreffende Ehegatte tatsächlich erzielt, es sei denn, er könnte - und
müsste daher - mehr verdienen. Trifft Letzteres zu, ist ihm eine angemessene
Frist zur Umsetzung seiner Verpflichtung einzuräumen (BGE 129 III 417 E. 2.2 S.
420; 114 II 13 E. 5 S. 17).
4.5.3 Vorliegend geht es jedoch nicht um die Beurteilung der Leistungsfähigkeit
der Beschwerdegegnerin für eine längere in der Zukunft liegende Periode.
Vielmehr decken die vorsorglich verfügten Unterhaltsbeiträge die Zeit zwischen
Februar 2006 (ein Jahr vor Einreichung der Scheidungsklage) bis Ende 2008 ab
(s. oben, Sachverhalt Bst. B). Es handelt sich um eine abgeschlossene
Zeitspanne: Die Vermögens- und Einkommensverhältnisse, die diese Periode
betreffen, wirken sich nur auf sie und nicht auf die Zukunft aus. Mit anderen
Worten ist lediglich zu entscheiden, ob die Beschwerdegegnerin, die die
fragliche Periode offensichtlich so gut überstanden hat, dass sie in der Zeit
eine neue Familie gründen konnte, vom Beschwerdeführer noch rückwirkend
Unterhaltsbeiträge erhalten soll, die jedoch keine tatsächlichen Aufwendungen
ersetzen oder entschädigen sollen. Es liegt mithin eine andere Ausgangslage
vor, auf welche die Rechtsprechung zur Anrechenbarkeit des hypothetischen
Einkommens nicht anwendbar ist.
4.5.4 Wenn die Beschwerdegegnerin in der fraglichen Zeit keine eigenen
Einkünfte hatte, ist dies ausserdem nur darauf zurückzuführen, dass sie auf ihr
zustehende Arbeitslosenentschädigungen verzichtet hatte, indem sie solche gar
nicht rechtsgültig eingefordert hatte (s. oben, E. 4.1). Soweit sie vor
Bundesgericht vorbringt, der Beschwerdeführer hätte ihr bereits ab ihrem
Stellenverlust im Januar 2005 Unterhalt bezahlen sollen, sie habe sich ohne
diese Unterhaltsbeiträge offensichtlich in einer Notlage befunden und sei im
fraglichen Zeitraum tatsächlich von der Unterstützung durch ihre Eltern
abhängig gewesen, bezieht sie sich auf ihre angebliche tatsächliche finanzielle
Situation und verkennt, dass es vorliegend um die Anrechenbarkeit versäumter
Arbeitslosengelder geht. Ebenfalls ins Leere stösst ihr Einwand, ihr habe zum
Zeitpunkt der Geburt ihres Kindes im Frühjahr 2007 und in den ersten Monaten
danach nicht zugemutet werden können, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen: Der
Beschwerdegegnerin ist nicht vorzuhalten, nicht einer Arbeitstätigkeit
nachgegangen zu sein, sondern die Arbeitslosenentschädigungen nicht
eingefordert zu haben. Weiter bestreitet sie zwar, es selbst verschuldet zu
haben, dass sie ab Januar 2005 kein Einkommen mehr erzielt habe; auch könne von
einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten ihrerseits keine Rede sein. Indes
verweist sie in diesem Zusammenhang lediglich auf ihre Ausführungen im
kantonalen Verfahren, was den Begründungsanforderungen an eine Beschwerde nicht
genügt (s. oben, E. 1.2), sodass darauf nicht einzutreten ist.
4.5.5 Entscheidend ist im vorliegenden Fall somit nicht nur die Freiwilligkeit,
mit der die Beschwerdegegnerin ihre Einkommenssituation aufs Spiel gesetzt hat
(vgl. Urteil 5C.15/2002 vom 27. Februar 2002 E. 4c, in: FamPra.ch 2002 S. 573),
sondern auch der Umstand, dass es sich um eine beschränkte und ohnehin bereits
abgeschlossene Zeitspanne handelt und die Beschwerdegegnerin diese Periode
offensichtlich wirtschaftlich zu überstehen vermocht hat. Vor diesem
Hintergrund hat die Beschwerdegegnerin die Folgen der versäumten
Arbeitslosenentschädigungen selbst zu tragen. Das Einfordern von rückständigen
Unterhaltsleistungen erscheint unter den gegebenen Umständen in diesem Umfang
als rechtsmissbräuchlich.

4.6 Insofern als der Beschwerdegegnerin die versäumten
Arbeitslosenentschädigungen nicht angerechnet worden sind, ist der angefochtene
Entscheid somit in Begründung und Ergebnis unhaltbar und verstösst daher gegen
das Willkürverbot (Art. 9 BV). Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen und der
Beschluss des Obergerichts aufzuheben.

Da sich weder im angefochtenen Entscheid noch in der Beschwerde Angaben zur
Höhe und Dauer der versäumten Arbeitslosenentschädigungen finden, kann nicht
festgestellt werden, in welchem Umfang sich die Beschwerdegegnerin die
versäumten Arbeitslosenentschädigungen anzurechnen hat. Ausserdem hat das
Obergericht den Bedarf der Beschwerdegegnerin nicht festgestellt. Die Sache ist
daher zur Abklärung dieser Fragen und - gestützt darauf - zur Neubeurteilung
der Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.
Strittig ist weiter die Berechnung des Bedarfs des Beschwerdeführers durch das
Obergericht. Der Beschwerdeführer rügt auch in diesem Zusammenhang einen
Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV).

5.1 Diesbezüglich erwog das Obergericht, es sei für die Steuern lediglich der
von der Beschwerdegegnerin anerkannte Betrag von Fr. 100.-- einzusetzen, da in
der Unterhaltsberechnung sogar ohne Einbezug der Steuern ein Manko resultieren
werde.

Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, ihm seien Steuern in der Höhe von
Fr. 350.-- abzuziehen, da er diese tatsächlich bezahlen müsse und die
Nichtberücksichtigung höchstens für eine Übergangszeit zu vertreten wäre, wenn
tatsächlich ein Erlass oder eine Stundung zu erwarten wäre. Ausserdem habe er
für das Jahr 2007 Steuern von insgesamt Fr. 6'970.80 bezahlen müssen, und es
sei davon auszugehen, dass die Steuern für das Jahr 2008 gleich hoch seien.
Wie der Beschwerdeführer selbst ausführt, war ihm bewusst, dass nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung in finanziell knappen Fällen, wo das
eheliche Einkommen zur Deckung des Grundbedarfes zweier Haushalte nicht
ausreicht, die Steuerpflicht des Rentenschuldners bei der Berechnung seines
familienrechtlichen Grundbedarfes grundsätzlich nicht zu berücksichtigen ist
(BGE 127 III 68 E. 2b S. 70, 289 E. 2a/bb S. 292; 126 III 353 E. 1a/aa S. 356).
Er weist lediglich auf die Kritik von Vetterli hin (Rolf Vetterli, in: FamKomm
Scheidung, 2005, N. 33 zu Art. 176 ZGB). Angesichts der klaren, publizierten
Praxis vermag dieser Hinweis die Annahme eines Verstosses gegen das
Willkürverbots durch das Obergericht keinesfalls zu begründen.

5.2 Sodann führte das Obergericht aus, dem Beschwerdeführer seien als
Fahrtauslagen lediglich die Auslagen für den öffentlichen Verkehr von Fr. 75.--
einzusetzen, da ein Arbeitsweg von etwas über einer halben Stunde -
insbesondere angesichts der engen finanziellen Verhältnisse - als zumutbar
erscheine.

Der Beschwerdeführer wendet ein, ihm seien die Autokosten für den Fahrtweg
anzurechnen, da diese faktisch angefallen seien, ihm ein mehrmaliges Umsteigen
nicht zumutbar sei und er in der Vergangenheit habe darauf vertrauen können,
dass er nicht noch zusätzlich Unterhaltsbeiträge zahlen müsse.

Indes hat das Obergericht die Zumutbarkeit des Arbeitswegs - insbesondere auch
im Hinblick auf die finanziellen Verhältnisse der Parteien - berücksichtigt,
sodass ihm auch diesbezüglich keine Willkür vorzuwerfen ist.

5.3 Schliesslich hielt das Obergericht fest, die vom Beschwerdeführer geltend
gemachten Gesundheitskosten von Fr. 100.-- seien nicht belegt und daher nicht
in den Bedarf aufzunehmen.

Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die
Gesundheitskosten seien ebenfalls im Notbedarf zu berücksichtigen, da dieser
Betrag nicht überhöht sei und der Betrag für die Krankenversicherung sehr tief
angesetzt sei.

Er bestreitet jedoch nicht, dass er diesen Betrag im kantonalen Verfahren nicht
belegt hat, und legt auch nicht dar, weshalb ihm Gesundheitskosten in dieser
Höhe entstanden sein sollen. Daher stösst seine Willkürrüge auch insofern ins
Leere.

6.
6.1 Zusammenfassend ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als sie sich auf
Anrechenbarkeit der seitens der Beschwerdegegnerin versäumten
Arbeitslosenentschädigungen bezieht. Die Sache ist zur Feststellung ihrer Höhe
und Dauer, zur Feststellung des Bedarfs der Beschwerdegegnerin sowie zur
Neubeurteilung der Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers an das Obergericht
zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann.
Das Obergericht wird über die kantonalen Kosten- und Entschädigungsfolgen neu
zu befinden haben.

6.2 Angesichts des teilweisen Unterliegens des Beschwerdeführers sowie des
offenen Ausgangs des kantonalen Verfahrens ist praxisgemäss die Gerichtsgebühr
vor Bundesgericht den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und sind die
Parteikosten wettzuschlagen, sodass jede Partei die eigenen Parteikosten für
das bundesgerichtliche Verfahren selbst trägt (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs.
1 BGG).

6.3 Da der Beschwerdeführer seine Bedürftigkeit genügend belegt hat und die
Bestellung eines Rechtsbeistands zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist, ist
sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung für das
bundesgerichtliche Verfahren gutzuheissen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).

Die Beschwerdegegnerin führt zur Begründung ihres Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege lediglich aus, die zu erwartende Parteientschädigung sei
angesichts des Gesuchs des Beschwerdeführers vermutlich uneinbringlich. Dies
genügt zum Nachweis der Bedürftigkeit jedoch nicht, sodass sich ihr Gesuch als
unbegründet erweist und daher abzuweisen ist.

6.4 Damit ist der hälftige Anteil des Beschwerdeführers an den Gerichtskosten
einstweilen auf die Bundesgerichtskasse zu nehmen und seiner Vertreterin aus
der Bundesgerichtskasse eine reduzierte Entschädigung von Fr. 800.-- zu
entrichten.

Die Beschwerdegegnerin trägt ihren hälftigen Anteil an der Gerichtsgebühr sowie
ihre Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren selbst. Insoweit
wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In Gutheissung des Eventualantrags wird der Beschluss vom 16. Oktober 2008 des
Obergerichts des Kantons Zürich aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der
Erwägungen zu neuer Beurteilung sowie zur Neuverlegung der Kosten und
Entschädigungen des kantonalen Verfahrens an das Obergericht zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird
gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist. Ihm wird
Rechtsanwältin Rachel Grütter als amtliche Rechtsbeiständin beigegeben.

Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt. Der Anteil des Beschwerdeführers an den Gerichtskosten von Fr.
1'000.-- wird einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.

4.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

5.
Rechtsanwältin Rachel Grütter wird für ihre Bemühungen im bundesgerichtlichen
Verfahren ein reduziertes Honorar von Fr. 800.-- aus der Bundesgerichtskasse
entrichtet.

6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. März 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Rapp