Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.849/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_849/2008/bnm

Urteil vom 9. Februar 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, von Werdt,
Gerichtsschreiber Schett.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Eva Cerny,

gegen

Obergericht des Kantons Schaffhausen,
Postfach 568, 8201 Schaffhausen,

Gegenstand
unentgeltliche Rechtsvertretung (Eheschutz),

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom
14. November 2008.

Sachverhalt:

A.
Am 1. Februar 2008 ersuchte X.________ beim Kantonsgericht Schaffhausen um
einen Eheschutztermin und stellte gleichzeitig Antrag auf unentgeltliche
Prozessführung und Vertretung. Mit Verfügung vom 6. Juni 2008 entsprach der
zuständige Eheschutzrichter im Wesentlichen ihren Anträgen. Die
Verfahrenskosten wurden dem Ehemann und Gesuchsgegner, Z.________, auferlegt
(Dispositiv Ziff. 10). Dieser wurde sodann verpflichtet, X.________ mit CHF
4'938.65 prozessual zu entschädigen (Dispositiv Ziff. 11). Demgegenüber schrieb
der Eheschutzrichter das Gesuch von X.________ um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab (Dispositiv Ziff.
12) und trat nicht auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Vertretung
ein (Dispositiv Ziff. 13).

B.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies am 14. November 2008 einen von
Z.________ geführten Rekurs, in dessen Verfahren X.________ wiederum ein Gesuch
um unentgeltliche Prozessführung und Vertretung gestellt hatte, vollumfänglich
ab. Es verpflichtete Z.________, X.________ eine Parteientschädigung von CHF
2'792.20 auszurichten (Dispositiv Ziff. 4). Sodann schrieb das Obergericht das
Gesuch der X.________ um unentgeltliche Rechtspflege zufolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt ab (Dispositiv Ziff. 5).

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde rügt
X.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die Verletzung der Art. 9 und 29
Abs. 3 BV und beantragt, die Ziffern 4 und 5 des Entscheids des Obergerichts
des Kantons Schaffhausen seien aufzuheben und neu durch folgenden Wortlaut zu
ersetzen: "Ziffer 4: Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung der
Rekursgegnerin wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.
Ziff. 5: Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Vertretung wird die
Rechtsvertreterin der Rekursgegnerin mit CHF 2'792.20 aus der Staatskasse
entschädigt. Der Rekurrent wird verpflichtet, eine Prozessentschädigung an die
Staatskasse von CHF 3'532.00 zu bezahlen"; eventualiter beantragt die
Beschwerdeführerin die Rückweisung der Sache zum Neuentscheid an die
Vorinstanz, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Auf die Begründung
wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat sich zur Beschwerde vernehmen
lassen, ohne einen konkreten Antrag zu stellen.

D.
Sodann beantragt die Beschwerdeführerin wiederum die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege auch für das Verfahren vor Bundesgericht.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG), mit
dem die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden ist. Beim Entscheid über
die unentgeltliche Rechtspflege handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG; BGE 129 I 129 E. 1.1), dessen ungeachtet, ob er während des
Hauptverfahrens, zusammen mit dessen Endentscheid oder nach diesem ergangen ist
(Urteil 5A_710/2008 vom 12. Januar 2009 E. 1.1).

1.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Im
vorliegenden Fall betrifft es die unentgeltliche Rechtspflege in einem
Eheschutzverfahren. Abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen gelten
Eheschutzmassnahmen als Zivilsachen im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG, welche
nicht dem Streitwerterfordernis von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG unterliegen, wenn
- wie hier - die Obhut über die Kinder noch streitig war (Urteil 5D_60/2007 vom
9. August 2007, E. 1.2 und Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007, E. 1.2). Da
gegen Eheschutzentscheide nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend
gemacht werden kann, gelangen die Art. 95 und 97 BGG und auch Art. 105 Abs. 2
BGG nicht zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen
bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Wie dort (Art.
118 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 116 BGG) kommt eine Berichtigung oder
Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen ebenfalls hier nur dann in Frage, wenn
die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (BGE 133 III 585
E. 4.1 S. 588).

1.3 Zur Beschwerde berechtigt ist, wer am kantonalen Verfahren teilgenommen und
ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids hat (Art. 115 lit. b BGG). Dies ist vorliegend
offensichtlich der Fall, zumal die Beschwerdeführerin bei Gutheissung des
Gesuchs gegenüber der eigenen Anwältin vollumfänglich von der
Kostentragungspflicht befreit würde, während sie bei Aufrechterhaltung des
angefochtenen Entscheids Schuldnerin des Anwaltshonorars bliebe (s. dazu
einlässlich BGE 122 I 322 E. 3.b, S. 325 f.).

1.4 Für die Geltendmachung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt das
Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG), dem zufolge das Bundesgericht nur klar und
detailliert erhobene sowie nach Möglichkeit belegte Rügen prüft (BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254; 133 III 638 E. 2 S. 639).

2.
Hauptsächlich angefochten ist der Umstand, dass die Vorinstanz nicht über das
Begehren um unentgeltlichen Rechtsbeistand entschieden, sondern dieses zufolge
Zusprechung einer vom Prozessgegner zu bezahlenden Parteientschädigung - weil
gegenstandslos geworden - als erledigt abgeschrieben hat. Die
Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 3 BV, weil trotz
Vorliegen aller Voraussetzungen der unentgeltliche Rechtsbeistand nicht gewährt
worden sei und damit die nachweislich bedürftige Beschwerdeführerin für
Anwaltskosten hafte, die sie gar nicht bezahlen könne.

2.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich, soweit das
kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt, als Minimalgarantie
direkt aus Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 122 I 322 E. 2.b S. 324 mit Hinweisen).
Gemäss dieser Bestimmung hat jede Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
2.2
2.2.1 Art. 29 Abs. 3 BV verlangt, dass der Anwalt einer unentgeltlich
verbeiständeten Partei vom Staat entschädigt wird, wenn bei Obsiegen die
kostenpflichtige Gegenpartei nicht mit Erfolg belangt werden kann (BGE 122 I
322 E. 3.d S. 326 f.). Die Zusprechung einer Parteientschädigung entbindet
deshalb die zuständige Behörde nicht davon, über das Gesuch um unentgeltliche
Verbeiständung zu entscheiden.

Gegenstandslosigkeit ergibt sich allenfalls mit Bezug auf ein Gesuch um
Befreiung der Gerichtskosten. Sofern eine Partei grundsätzlich Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege hat, im Verfahren indessen entweder keine
Gerichtskosten gesprochen oder solche dem Prozessgegner auferlegt werden, wird
ein entsprechendes Gesuch um Befreiung der Gerichtskosten unter den genannten
Umständen gegenstandslos, weil die gesuchstellende Partei gerade keine
Verfahrenskosten zu tragen hat (Urteil 5C.169/2006 vom 13. September 2006 E. 3
mit Hinweis auf BGE 109 Ia 5 E. 5 S. 11). In diesem Sinn ist die
Abschreibungsverfügung der Vorinstanz, soweit sie die Gerichtskosten betrifft,
nicht zu beanstanden, was von der Beschwerdeführerin ausdrücklich nicht
bemängelt wird.
2.2.2 Wie über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu entscheiden ist,
hängt letztlich davon ab, ob die Parteientschädigung vom Prozessgegner -
allenfalls auf dem Wege der Zwangsvollstreckung - eingebracht werden kann.
Handelt es sich bei der kostenpflichtigen Gegenpartei um ein Gemeinwesen oder
auch um eine private Partei, deren Zahlungsfähigkeit ausser Zweifel steht,
lässt sich gegen einen Entscheid, das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung
abzuweisen, nichts einwenden. Anders verhält es sich jedoch, wenn sich die
Zahlungsfähigkeit als unsicher erweist, zumal diesfalls gewährleistet bleiben
muss, dass der Anwalt der bedürftigen Partei nötigenfalls durch den Staat
entschädigt wird. Wie dies prozessual sichergestellt wird, ist
verfassungsrechtlich ohne Belang. Über das Gesuch um unentgeltliche
Verbeiständung kann z.B. mit dem Entscheid in der Sache selbst befunden, die
Entschädigung durch den Staat aber vom späteren Nachweis der Uneinbringlichkeit
der Parteientschädigung abhängig gemacht werden (z.B. für das Bundesgericht:
Urteil 5C.169/2006 vom 13. September 2006 E. 3 ). Denkbar ist allerdings auch,
den Entscheid über die unentgeltliche Verbeiständung auszusetzen und darüber
nur erforderlichenfalls zu entscheiden. Schliesslich kann es sich
rechtfertigen, die Entschädigung des Anwalts direkt festzulegen, wenn die
Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei bereits feststeht (was allerdings nicht
bereits aus dem Umstand zu folgen braucht, dass der Gegenpartei ebenfalls die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist).
2.2.3 Indem die Vorinstanz überhaupt nicht über das Gesuch der
Beschwerdeführerin um unentgeltliche Verbeiständung befunden und auch die
Einbringlichkeit der zugesprochenen Parteientschädigung unbestrittenermassen
zumindest als fraglich bezeichnet werden muss, hat sie den aus Art. 29 Abs. 3
BV fliessenden Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Rechtspflege
verletzt.

3.
Die Beschwerdeführerin fordert zudem reformatorisch, dass ihre
Rechtsvertreterin direkt mit CHF 2'792.20 aus der Staatskasse entschädigt und
der Beschwerdegegner verpflichtet werde, der Staatskasse CHF 3'532.00 zu
erstatten.

3.1 Nachdem sich die Vorinstanz überhaupt nicht über das Vorliegen der
Anspruchsvoraussetzungen ausgesprochen hat und der angefochtene Entscheid
diesbezüglich keine Sachverhaltsfeststellungen enthält, die es dem
Bundesgericht gestatten würden, reformatorisch zu entscheiden, kann nicht auf
dieses Begehren eingetreten werden.

3.2 Im Übrigen entstünde in der vorliegenden Konstellation ein Anspruch auf
Ausbezahlung einer Parteientschädigung an die Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführerin erst, wenn sich die von der Vorinstanz zugesprochene
Forderung als uneinbringlich erweist (s. E. 2.2.2). Dies ist - jedenfalls zur
Zeit bzw. gestützt auf die Aktenlage - nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin
macht zwar geltend, der Beschwerdegegner habe sich (trotz Vollstreckbarkeit)
des erstinstanzlichen Entscheids ausdrücklich geweigert, seinen Verpflichtungen
nachzukommen und in einer gegen ihn gerichteten Betreibung Rechtsvorschlag
erhoben. Ferner habe er nachweislich weitere Schulden in fünfstelliger Höhe,
sodass nicht davon ausgegangen werden könne, dass er seinen Verpflichtungen
jemals nachkommen werde. Indessen vermögen weder eine ausdrückliche Weigerung,
finanziellen Pflichten nachkommen zu wollen, noch das Vorhandensein
anderweitiger Schulden oder die Erhebung eines Rechtsvorschlags die
Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung im Sinne der obigen Ausführungen zu
belegen.
In der bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht den Nachweis der
Uneinbringlichkeit jedenfalls bei Vorliegen eines Verlustscheins bejaht (Urteil
9C_516/2007 vom 4. August 2008 E. 2). Es bleibt indessen den jeweiligen
Behörden überlassen, gegebenenfalls auch andere Umstände als Nachweis genügen
zu lassen. Ganz abgesehen davon, dass die Vorinstanz sich - zu Unrecht - nicht
zum Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Rechtspflege geäussert
hat, stünde vorliegendenfalls die Uneinbringlichkeit der zugesprochenen
Parteientschädigung noch gar nicht fest, sodass das Begehren um unmittelbare
Auszahlung der Parteientschädigung zulasten der Staatskasse abgewiesen werden
müsste, wenn darauf einzutreten wäre.

4.
Schliesslich bemängelt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr nur CHF
2'792.20 anstatt CHF 3'532.00 als Parteientschädigung zugesprochen; ersterer
Betrag basiere auf einer nach armenrechtlichen Gesichtspunkten (CHF 180.00 pro
Stunde) erstellten Honorarnote, während sich der zweite Betrag aus der
Anwendung der mit der Rechtsvertreterin abgeschlossenen Honorarvereinbarung
(CHF 230.00) ergebe. Die Rechtsvertreterin habe der Vorinstanz auf Aufforderung
hin eine Honorarnote eingereicht, in welcher sie mit dem armenrechtlichen
Stundenansatz gerechnet habe. Weil die Beschwerdeführerin aber obsiegt habe,
bestehe ein Anspruch auf vollständige Entschädigung (d.h. auf der Basis der
Honorarvereinbarung). Genau so, wie ein Gericht eine "normale" Honorarnote für
die Bedürfnisse der unentgeltlichen Prozessführung herabsetzen könne, müsse in
denjenigen Fällen, in denen offensichtlich von einem unrichtigen Stundenansatz
ausgegangen worden sei, auch das Umgekehrte gelten.

4.1 Das Bundesrecht enthält keine Vorschriften über die Höhe der Parteikosten.
Auch die nähere Regelung der im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege tätigen
Anwälte, einschliesslich deren Entschädigung, ist Sache des kantonalen Rechts
(BGE 132 I 201 E. 7.2 S. 205 f.). Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von
kantonalem Recht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 133 III 462 E.
4.4.1 S. 470) und dies nur insofern, als eine Rüge in der Beschwerde
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass
- entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1
lit. b OG - klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen
Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden
sein sollen (BGE 133 III 393 E. 6 S. 397). Die Beschwerdeführerin legt indessen
nicht dar, welche kantonalrechtliche Bestimmung verletzt und inwiefern diese
willkürlich angewendet worden sein soll. Auf diese Rüge kann daher nicht
eingetreten werden.

4.2 Insofern es der Beschwerdeführerin um die Höhe des gegebenenfalls
unmittelbar von der Staatskasse an ihre Rechtsvertreterin auszuzahlenden
Betrages geht, hat die Vorinstanz diesen noch gar nicht festgelegt. Im Übrigen
wäre die Beschwerdeführerin in diesem Punkt von vornherein nicht zur
Beschwerdeführung legitimiert; dieses Recht steht ausschliesslich dem einmal
eingesetzten Armenanwalt zu (BGE 122 I 322 E. 3.b, S. 325 f.). Auch aus diesen
Gründen ist nicht auf diese Rüge einzutreten.

5.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde in der Hauptsache als begründet.
Der angefochtene Entscheid ist insofern aufzuheben, als das Gesuch der
Beschwerdeführerin um unentgeltliche Verbeiständung als gegenstandslos
abgeschrieben worden ist. Die Vorinstanz wird zunächst über das Vorliegen der
Voraussetzungen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu befinden und
bejahendenfalls eine Regelung über die auszurichtende Parteientschädigung zu
treffen haben.

6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von der Erhebung von Gerichtskosten
abzusehen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat der Kanton Schaffhausen die
Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu
entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Unter den gegebenen Umständen wird das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos.
Das Bundesgericht erkennt:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden
kann. Die Ziffer 5 des Entscheids des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom
14. November 2008 wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der
Erwägungen an die kantonale Instanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Der Kanton Schaffhausen wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für ihre
Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'000.00 zu entschädigen.

4.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Februar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Schett