Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.852/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_852/2008

Arrêt du 23 avril 2009
IIe Cour de droit civil

Composition
Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente,
Escher et L. Meyer.
Greffière: Mme Aguet.

Parties
X.________ SA,
recourante,

contre

Y.________ SNC,
intimée.

Objet
validité de la commination de faillite,

recours contre la décision de la Commission
de surveillance des offices des poursuites
et des faillites du canton de Genève du 11 décembre 2008.

Faits:

A.
Le 31 janvier 2008, X.________ SA a fait notifier à Y.________ SNC un
commandement de payer la somme de 26'747 fr. 60, plus intérêt à 5% dès le 31
octobre 2007. Le 11 juin 2008, le Tribunal de première instance de Genève a
prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la poursuivie.
La société poursuivie a été radiée du registre du commerce le 6 octobre 2008, à
la suite de sa dissolution et de sa liquidation.

B.
A la requête de la société poursuivante, l'Office des poursuites de Genève a
notifié le 3 novembre 2008 une commination de faillite à la poursuivie.

Statuant sur plainte formée le 5 novembre 2008 par celle-ci, la Commission de
surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a,
par décision du 11 décembre 2008, constaté la nullité de la commination de
faillite.

C.
La poursuivante interjette le 22 décembre 2008 un recours en matière civile au
Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et "au
rétablissement dans tous ses droits et toutes ses contraintes de la commination
de faillite découlant de la poursuite No xxxx".
La poursuivie et l'Office des poursuites de Genève ne se sont pas déterminés
dans le délai qui leur a été imparti à cet effet. L'autorité cantonale se
réfère aux considérants de sa décision.

Considérant en droit:

1.
1.1 La décision attaquée est une décision en matière de poursuite pour dettes
et de faillite rendue par une autorité cantonale de surveillance, sujette au
recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. a LTF), indépendamment de la
valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF). Prise par une autorité cantonale
de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), elle est aussi finale au sens de
l'art. 90 LTF (ATF 133 III 350 consid. 1.2 p. 351). La recourante, qui a pris
part à la procédure devant l'autorité précédente, a un intérêt juridique à la
modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF). Interjeté en temps
utile (art. 100 al. 2 let. a LTF), le présent recours est en principe
recevable.

1.2 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel
qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le
droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de
l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le
recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le
recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF
133 III 545 consid. 2.2 p. 550). Compte tenu des exigences de motivation
posées, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), à l'art. 42
al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés;
il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première
instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont
plus discutées devant lui (ATF 133 IV 150 consid. 1.2 p. 152).

1.3 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité
précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont
été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de
l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible
d'influencer le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

2.
2.1 L'autorité cantonale a estimé que l'intimée n'est plus sujette à la
poursuite par voie de faillite, dès lors qu'elle a été radiée du registre du
commerce - radiation dont il ne lui appartenait pas de contrôler si elle était
justifiée -, à la suite de sa dissolution et de sa liquidation. S'agissant des
personnes morales ou quasi-morales, l'art. 40 LP ne trouve application que si
la radiation n'a pas entraîné la perte de la personnalité juridique et/ou la
capacité d'être sujet d'une poursuite. En ce qui concerne la société en nom
collectif, les juges précédents ont considéré qu'elle ne peut plus faire
l'objet de poursuites à l'issue de sa liquidation et de sa radiation, celle-ci
supposant que celle-là soit terminée (art. 589 CO). La radiation de la raison
sociale de la société en nom collectif n'ayant pas pour effet de mettre fin à
son existence, elle ne cesse d'exister que lorsque sa liquidation est terminée
et il n'en est pas ainsi tant qu'elle possède des actifs encore non partagés.
Si les personnes ayant qualité pour faire radier la société ont déclaré au
préposé que la liquidation était terminée, qu'en vertu de cette déclaration la
société a été radiée (cf. art. 42 al. 4 et 5 ORC) et qu'il se révèle plus tard
qu'en réalité tel n'était pas le cas, la radiation a été opérée à tort; tout
intéressé peut alors demander la réinscription de la société (cf. art. 164 al.
2 ORC).

2.2 La recourante soutient que l'autorité cantonale a considéré à tort que
l'intimée n'est plus sujette à la poursuite par voie de faillite, car sa
radiation était intervenue nonobstant la reconnaissance de l'existence de sa
créance par le Tribunal de première instance de Genève, qui avait prononcé la
mainlevée provisoire de l'opposition; l'intimée n'a pas recouru contre cette
décision, elle admettait donc de facto l'existence de cette dette. En outre, la
recourante fait grief à l'autorité précédente d'avoir traité le courrier de
l'intimée du 5 novembre 2008 comme une plainte au sens de l'art. 17 LP. Elle se
bornait dans sa lettre à contester sa qualité de débitrice; or, celle-ci avait
été constatée par le prononcé de mainlevée rendu par le Tribunal de première
instance. Partant, la commission de surveillance aurait dû refuser d'entrer en
matière.

3.
Aux termes de l'art. 40 LP, les personnes qui étaient inscrites au registre du
commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de
faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans
la Feuille officielle suisse du commerce (al. 1); la poursuite se continue par
voie de faillite lorsque, avant l'expiration de ce délai, le créancier a requis
la continuation de la poursuite ou l'établissement du commandement de payer
dans le cas d'une poursuite pour effets de change (al. 2).

3.1 Selon la jurisprudence, l'art. 40 LP ne s'applique pas aux personnes
morales pour lesquelles l'inscription au registre du commerce est constitutive
et qui perdent leur personnalité juridique par leur radiation. La société
commerciale ne doit toutefois pas être radiée avant la fin de sa liquidation et
celle-ci n'est pas terminée tant que des tiers ont des prétentions contre la
société; les créanciers peuvent donc obtenir la réinscription d'une société
radiée s'ils rendent leur créance vraisemblable et établissent qu'ils ont un
intérêt à la réinscription (ATF 87 I 301 p. 303; 64 II 150 consid. 1 p. 151).

3.2 L'art. 40 LP s'applique-t-il à la société en nom collectif, qui n'a pas la
personnalité juridique (ATF 134 III 643 consid. 5.1 p. 647; VULLIÉTY, in
Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, n° 3 ad art. 552 CO)?
3.2.1 L'inscription de la société en nom collectif au registre du commerce est
obligatoire si celle-ci exerce une activité commerciale, mais elle n'est que
déclarative (art. 552 al. 1 et 2 et 553 CO; ATF 134 III 643 consid. 5 p. 647 et
les références).
La radiation de la société en nom collectif du registre du commerce suppose
qu'elle soit dissoute (art. 574 s. CO) et que sa liquidation soit terminée
(art. 589 in initio CO). La radiation de la société ne doit donc être requise
qu'après la fin de la liquidation, à savoir lorsque toutes les dettes ont été
payées ou reprises et que tous les actifs sont partagés (ATF 81 II 358 consid.
1 p. 361; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3e éd. 2008, n°
1 ad art. 589 CO). Selon la jurisprudence, la radiation n'a toutefois qu'un
effet déclaratif; malgré sa radiation, la société en nom collectif continue
d'exister aussi longtemps que, dans les faits, la liquidation n'est pas
terminée, à savoir tant qu'il subsiste un actif ou un passif social non
partagé. Elle continue d'être partie en justice, nonobstant sa radiation, et de
nouveaux procès peuvent être engagés pour ou contre elle (ATF 81 II 358 consid.
1 p.361; 59 II 53 consid. 1 p. 58, VULLIÉTY, op. cit., n° 5-6 ad art. 589 CO).
3.2.2 Les auteurs admettent tous que la radiation de la société en nom
collectif est déclarative et que celle-ci continue d'exister tant que sa
liquidation n'est effectivement pas terminée. Ils ne semblent en revanche pas
unanimes en ce qui concerne sa capacité à être poursuivie lorsqu'elle a été
radiée. Certains semblent d'avis que l'art. 40 LP ne s'applique pas à la
société en nom collectif radiée si celle-ci n'a plus de patrimoine social
(RIGOT, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3 ad art. 40 LP
et les références; STAEHELIN, op. cit., n° 4 ad art. 589 CO; JENT-SORENSEN, in
Kurzkommentar zum Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2009, n° 3 ad art. 40
LP; cf. aussi l'arrêt de l'autorité de surveillance du canton de Bâle-Campagne,
BlSchKG 2000 p. 175). D'autres semblent admettre, au contraire, que la société
en nom collectif radiée demeure toujours sujette à la poursuite par voie de
faillite pendant six mois à compter de sa radiation, conformément à l'art. 40
al. 1 LP (VULLIÉTY, op. cit., n° 6 et 8 ad art. 589 CO; ACOCELLA, Kommentar zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd I, 1998, n° 7 ad art. 40 LP;
JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite, vol. 1, 1920, n° 1 ad art. 40 LP; JAEGER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4 éd. 1997, n° 3 ad art. 40 LP). En
outre, dans la mesure où certains auteurs se réfèrent, expressément ou
implicitement, à d'anciennes dispositions légales abrogées ou à d'anciens
arrêts rendus en application de celles-ci, il existe une certaine confusion
quant au point de départ du délai de six mois; pour certains, il s'agit du
moment de la publication de la radiation de la société (art. 40 al. 1 LP),
alors que, pour d'autres, il s'agit du moment de l'inscription de l'achèvement
de la liquidation (JAEGER, op. cit., n° 1 ad art. 40 LP; JAEGER/KULL/KOTTMANN,
op. cit., n° 3 ad art. 40 LP). Sous l'empire des dispositions actuelles du code
des obligations et de l'ordonnance sur le registre du commerce, le délai ne
peut toutefois courir que dès la publication de la radiation.
3.2.3 En vertu de l'art. 589 CO, seule la société liquidée doit être radiée:
toutes les dettes doivent avoir été payées ou reprises et tous les actifs
doivent avoir été partagés avant qu'il ne soit procédé à la radiation. Comme le
relèvent JAEGER et ACOCELLA, la radiation de la société par suite de
liquidation dépend toutefois de la volonté des liquidateurs et, contrairement à
la liquidation opérée dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée, les
créanciers n'ont aucune garantie que la liquidation et par suite la radiation
correspondent bien à la réalité (JAEGER, op. cit., n° 1 ad art. 40 LP;
ACOCELLA, op. cit., n° 7 ad art. 40 LP). La possibilité pour les créanciers de
requérir la continuation de la poursuite par voie de faillite pendant six mois
à compter de la publication de la radiation, conformément à l'art. 40 LP, a
pour but de leur permettre de se défendre efficacement contre une répartition
frauduleuse du patrimoine social. Dès lors, si des tiers ont encore des
prétentions contre la société radiée, celle-ci doit pouvoir être poursuivie
pendant six mois encore. Le fait que le créancier ait le droit de poursuivre
chaque associé personnellement pour une dette sociale dès que la société est
dissoute (art. 568 al. 3 CO) ne saurait l'empêcher de continuer la poursuite
contre la société elle-même en vertu de l'art. 40 LP (JAEGER, op. cit, n° 1 ad
art. 40 LP).

Le préposé à l'office des poursuites n'a donc pas à examiner si la radiation
est justifiée ou non (ATF 120 III 4 consid. 4 p. 6); il vérifie seulement si la
société en nom collectif a été radiée il y a moins de six mois.

3.3 En l'espèce, la réquisition formée le 27 octobre 2008 par la recourante
tendant à la continuation de la poursuite par voie de faillite est admissible
puisqu'elle intervient dans les six mois dès la publication de la radiation,
celle-ci datant du 6 octobre précédent.

4.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision de l'autorité
cantonale réformée en ce sens que la commination de faillite a été valablement
notifiée à l'intimée. L'intimée, qui succombe, supportera les frais de la
procédure (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à la
recourante, qui n'est pas assistée d'un mandataire professionnel (art. 68 al. 1
et 2 LTF; ATF 133 III 439 consid. 4 p. 446).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis et la décision attaquée est réformée en ce sens que la
commination de faillite notifiée le 3 novembre 2008 à l'intimée, dans la
poursuite n° xxxx, est valable.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de
Genève et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des
faillites du canton de Genève.

Lausanne, le 23 avril 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:

Hohl Aguet