Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.860/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_860/2008

Urteil vom 28. Mai 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Rapp.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Franz Stämpfli,

gegen

Schweizerische Eidgenossenschaft, 3003 Bern,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung
Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern.

Gegenstand
Konkurseröffnung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Appellationshof, 2. Zivilkammer, vom 27. November 2008.

Sachverhalt:

A.
Gestützt auf ausstehende Mehrwertsteuerforderungen gegenüber der X.________
(nachfolgend Beschwerdeführerin) beantragte die Schweizerische
Eidgenossenschaft, vertreten durch die Eidgenössische Steuerverwaltung,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer, (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) mit Begehren
vom 23. Mai 2008, es sei über die Beschwerdeführerin der Konkurs gemäss Art.
190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zu eröffnen.

Mit Entscheid vom 15. August 2008 wies der Gerichtspräsident 1 des
Gerichtskreises XI Interlaken-Oberhasli das Gesuch ab.

B.
Am 25. August 2008 erklärte die Beschwerdegegnerin beim Obergericht des Kantons
Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, die Appellation gegen den Entscheid des
Gerichtspräsidenten und beantragte, der Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben
und es sei über die Beschwerdeführerin der Konkurs ohne vorgängige Betreibung
gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zu eröffnen.

Am 27. November 2008 eröffnete das Obergericht über die Beschwerdeführerin mit
Wirkung ab 27. November 2008, 09:15 Uhr, den Konkurs.

C.
Mit Beschwerde vom 24. Dezember 2008 beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts.

Es wurden keine Vernehmlassungen zur Sache eingeholt. Mit Verfügung vom 21.
Januar 2009 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung im
Sinne der Erwägungen zuerkannt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 75 Abs. 1 BGG), welcher einen
Endentscheid nach Art. 90 BGG darstellt. Da sich die Beschwerde gegen einen
Entscheid des Konkursrichters richtet, ist die Beschwerde in Zivilsachen
unabhängig vom Erreichen eines Streitwerts zulässig (Art. 74 Abs. 2 lit. d
BGG).

Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer kann
die Feststellung des Sachverhalts rügen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich"
(BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Der Beschwerdeführer, der die
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss rechtsgenüglich
darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2
BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des
Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom
im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt
werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die
diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. BGE 133 III 350
E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).

2.
Nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann ein Gläubiger gegen einen der
Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt
hat, ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen.
Eine Zahlungseinstellung i.S. dieser Bestimmung liegt vor, wenn der Schuldner
nicht in der Lage ist, die unbestrittenen und fälligen Forderungen seiner
Gläubiger zu erfüllen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten reichen
freilich nicht aus. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Schuldner
sämtliche Zahlungen einstellt. Vielmehr genügt, dass die Zahlungsverweigerung
einen wesentlichen Teil seiner geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder der
Schuldner einen Hauptgläubiger bzw. eine bestimmte Gläubigerkategorie nicht
befriedigt (Urteile 5P.66/2004 vom 23. März 2004 E. 2; 5P.448/2000 vom 5.
Februar 2001 E. 2a; 5P.412/1999 vom 17. Dezember 1999 E. 2b, in: SJ 2000 I S.
250; vgl. BGE 85 III 146 E. 4a S. 154). Insbesondere hat das Bundesgericht
bereits wiederholt anerkannt, dass sich die Zahlungsunfähigkeit im Anstieg der
unbezahlten öffentlichrechtlichen Forderungen äussern kann (Urteil 5P.412/1999
vom 17. Dezember 1999 E. 2b, in: SJ 2000 I S. 250).

3.
Strittig ist vorliegend insbesondere die Geltendmachung des Vorsteuerabzugs
durch die Beschwerdeführerin.

Nach Art. 38 Abs. 1 lit. c MWSTG (SR 641.20) kann die steuerpflichtige Person
in ihrer Steuerabrechnung die von ihr auf der Einfuhr von Gegenständen der
Eidgenössischen Zollverwaltung entrichtete oder zu entrichtende Steuer sowie
die von ihr für die Einfuhr von Gegenständen deklarierte Steuer als Vorsteuer
abziehen. Vorausgesetzt ist dabei, dass sie diese für einen in Art. 38 Abs. 2
MWSTG genannten geschäftlich begründeten Zweck verwendet.

4.
Das Obergericht führte aus, dass sich die Beschwerdeführerin in der
Vergangenheit von der Beschwerdegegnerin habe einschätzen lassen
(Ermessenstaxation), da sie ihre Mehrwertsteuerabrechnung nicht eingereicht
habe. Pro Jahr habe die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin
durchschnittlich Fr. 44'000.-- Mehrwertsteuer eingefordert. Die
Beschwerdegegnerin sei offenbar davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin,
nach Abzug der Vorsteuern, einen Betrag von rund Fr. 44'000.-- pro Jahr
bezahlen müsse. Die Beschwerdeführerin habe die inländische Mehrwertsteuer
jedoch nie an die Beschwerdegegnerin bezahlt und habe sich betreiben lassen,
woraus letztendlich immer Verlustscheine resultiert hätten.

Weiter erwog das Obergericht, es sei zwar grundsätzlich möglich, die bereits
bei der Eidgenössischen Zollverwaltung bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer
abzuziehen, die Beschwerdeführerin sei jedoch weder im Besitz einer
Veranlagungsverfügung der Eidgenössischen Zollverwaltung, noch könne sie
namhafte Vorsteuerabzüge auch nur glaubhaft machen.

Nach den von der Beschwerdeführerin eingereichten Rechnungen der
Eidgenössischen Zollverwaltung der Monate September bis Dezember 2007 habe
diese in diesem Zeitraum insgesamt Fr. 16'087.60 für die Mehrwertsteuer (für
die Einfuhr) bezahlt. Auf das gesamte Jahr hochgerechnet ergebe sich ein Betrag
von rund Fr. 48'000.--.

Demgegenüber mache die Beschwerdeführerin in ihrer Mehrwertsteuerabrechnung für
die Periode 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2007 einen Betrag von Fr. 72'364.10
als Vorsteuerabzug geltend. Von der Beschwerdegegnerin werde jedoch weder die -
nicht unterzeichnete - Mehrwertsteuerabrechnung für die Abrechnungsperiode 1.
Januar 2007 bis 31. Dezember 2007 noch das an der Verhandlung vom 15. August
2008 nachgereichte, am 4. Juli 2007 unterzeichnete Formular für ebendiese
Abrechnungsperiode anerkannt, weil solche Abrechnungen quartalsweise zu
erstellen seien. Die vorgelegten Rechnungen genügten nicht, um den
Vorsteuerabzug geltend zu machen. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin
jahrelang nichts unternommen, um allfällige Vorsteuerabzüge zu erwirken. Selbst
wenn der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Betrag den der
Eidgenössischen Zollverwaltung bezahlten Steuern entsprechen sollte, bleibe
ungewiss, ob dieser Betrag vollumfänglich zum Abzug zugelassen würde.

Da die Beschwerdeführerin keine Zahlungen an die Beschwerdegegnerin geleistet
habe, sei von einer Zahlungseinstellung auszugehen. Dem
Betreibungsregisterauszug vom 10. April 2008 lasse sich entnehmen, dass im
Zeitraum von 1. Januar 1992 bis 10. April 2008 74 offene Verlustscheine im
Gesamtbetrag von Fr. 1'192'470.05 vorhanden seien. Zudem lägen im Zeitraum
zwischen 1. Januar 2006 bis 10. April 2008 19 Betreibungen im Gesamtbetrag von
Fr. 413'561.85 vor. Die Beschwerdeführerin habe somit rund Fr. 1,5 Mio.
Schulden bzw. Beträge in dieser Höhe nicht beglichen. Es sei damit davon
auszugehen, dass sie nur noch die für die Aufrechterhaltung des Betriebs
notwendigen Zahlungen mache. Importe wären ihr nicht möglich, wenn die
Mehrwertsteuer bei der Einfuhr nicht bezahlt würde. Die Bezahlung der Steuern
hingegen, die anschliessend anfielen, sei zur Aufrechterhaltung des Betriebes
nicht notwendig. Die Beschwerdeführerin befriedige somit einen Grossteil der
Gläubiger, v.a. jedoch die öffentliche Hand, nicht.

5.
Die Beschwerdeführerin wendet in grundsätzlicher Weise ein, dass die
Beschwerdegegnerin, wenn diese mit der Höhe des von ihr geltend gemachten
Betrags des Vorsteuerabzugs von Fr. 72'364.10 nicht einverstanden sei, im dafür
vorgesehenen Verfahren die Richtigkeit der Deklaration der Beschwerdeführerin
zu prüfen und deren Unrichtigkeit geltend zu machen habe. Dazu sei aber das
Verfahren auf Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nicht der richtige
Ort, da es hier nur darauf ankomme, ob die Zahlungen eingestellt worden seien.

Soweit die Beschwerdeführerin mit diesem Einwand der Beschwerdegegnerin die
Beweislast für die Unrichtigkeit ihrer Deklaration auferlegen will, ist ihr
ihrerseits entgegenzuhalten, dass es vorliegend um ein Konkursverfahren und
nicht um ein Mehrwertsteuerverfahren geht und es nicht Aufgabe des
Konkursrichters ist, umfassend zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin die von der
Beschwerdeführerin behauptete Richtigkeit ihrer Deklaration zu entkräften
vermochte.

Ausserdem verkennt die Beschwerdeführerin offensichtlich die Grundsätze des
Verfahrens auf Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung. Der antragstellende
Gläubiger trägt für die Gläubigereigenschaft und den Konkursgrund die
Beweislast, deren Beweismass sich gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. a SchKG nach dem
summarischen Verfahren der Kantone richtet (Alexander Brunner, in: Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, 1998, N. 29 zu
Art. 190 SchKG). Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, ist es der
Gläubiger, der den Nachweis zu erbringen hat, dass ein kaufmännisch geführtes
Unternehmen seine Zahlungen eingestellt hat (Brunner, a.a.O., N. 15 zu Art. 190
SchKG). Nachdem im kantonalen Verfahren nicht bestritten war, dass die
Beschwerdeführerin ihre Mehrwertsteuerabrechnung nicht eingereicht und die
inländische Mehrwertsteuer nie an die Beschwerdegegnerin bezahlt hat sowie dass
sie sich hat betreiben lassen mit der Folge, dass daraus stets Verlustscheine
resultiert haben, waren die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung ohne
vorgängige Betreibung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG grundsätzlich erstellt
(s. oben, E. 2). Es hätte an der Beschwerdeführerin gelegen, das Vorliegen
einer Zahlungseinstellung zu entkräften. Darauf wird noch einzugehen sein (s.
unten, E. 6 f.). Insofern geht der Einwand der Beschwerdeführerin, die
Beschwerdegegnerin hätte im Rahmen eines anderen Verfahrens die Unrichtigkeit
ihrer Deklaration geltend machen müssen, an der vorinstanzlichen Argumentation
vorbei und ist darauf nicht einzutreten.

6.
6.1 In tatbeständlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe
bei jeder Einfuhr von Gegenständen Mehrwertsteuern an die Eidgenössische
Zollverwaltung bezahlt, was sich aus den eingereichten Rechnungen der
Oberzolldirektion ergebe. Ausserdem habe sie bei der Oberzolldirektion ein
Depot eingerichtet. Was den Umfang der bereits bezahlten Steuern betrifft, sei
die vorinstanzliche Hochrechnung des für das gesamte Jahr an die Zollverwaltung
zu bezahlenden Betrags auf Fr. 48'000.-- nicht nachvollziehbar, da die
Beschwerdeführerin v.a. Transporte im Bausektor ausführe, in welchem in den
Wintermonaten bekannterweise geringere Umsätze erzielt würden als in den
Sommermonaten. Vielmehr sei auf die von der Beschwerdeführerin erstellte
Abrechnung abzustellen.
Damit äussert sich die Beschwerdeführerin ausführlich, bringt jedoch lediglich
ihren Standpunkt wieder vor, ohne nachzuweisen, dass der gegenteilige
Standpunkt der Vorinstanz geradezu unhaltbar wäre. Wie die Beschwerdeführerin
vielmehr selbst ausführt, ist sie nicht in der Lage, den Umfang der angeblich
an die Eidgenössische Zollverwaltung geleisteten Zahlungen zu beziffern.
Folglich ist die Rüge betreffend die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
nicht genügend begründet (s. oben, E. 1) und ist auf sie nicht einzutreten.

6.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin in rechtlicher Hinsicht gegen den
obergerichtlichen Entscheid wendet, begründet sie nicht weiter, warum die
Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen sein soll, die von ihr eingereichten
Unterlagen genügten zur Geltendmachung des Vorsteuerabzugs nach Art. 38 Abs. 1
lit. c MWSTG (s. oben, E. 3) nicht. Sie vermag somit nicht darzutun, weshalb
dem Obergericht eine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen sein soll, wenn
dieses davon ausgegangen ist, die Voraussetzungen eines Vorsteuerabzuges im
geltend gemachten Umfang seien nicht dargetan, die Anrechenbarkeit an die
Mehrwertsteuerforderungen insoweit nicht erstellt und die Einstellung der
Zahlungen i.S.v. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG demgemäss gegeben. Auch insoweit
erweist sich die Beschwerde als ungenügend begründet und ist auf sie nicht
einzutreten.

7.
Schliesslich führt die Beschwerdeführerin an, neben den Steuerforderungen
stünden v.a. Forderungen der Ausgleichskasse des Kantons Bern in Frage, deren
Tilgung sie bereits vor der Vorinstanz durch Vorlage der Quittierung auf den
Pfändungsurkunden bewiesen habe. Dabei verkennt sie, dass das Obergericht die
Frage der Forderungen der Ausgleichskasse nicht in seine Erwägungen
aufgenommen, sondern lediglich als Parteivorbringen der Beschwerdeführerin
wiedergegeben hat. Im Übrigen ergäbe sich, selbst wenn der Einwand der Tilgung
zu beachten wäre, lediglich eine geringe Reduktion der offenen Forderungen, was
die grundsätzliche Richtigkeit der Annahme einer Zahlungseinstellung nicht in
Frage zu stellen vermöchte.

8.
Zusammenfassend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 2. Zivilkammer, sowie dem Betreibungs- und Konkursamt Berner
Oberland, Dienststelle Interlaken, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. Mai 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Rapp