Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.186/2010
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2010
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2010


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 1/2}
2C_186/2010
2C_187/2010

Arrêt du 18 janvier 2011
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Zünd, Président,
Merkli, Karlen, Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffier: M. Addy.

Participants à la procédure
Commission fédérale des maisons de jeu,
recourante (cause 2C_186/2010),

Fédération Suisse des Casinos,
représentée par Me Isabelle Häner, avocate,
recourante (cause 2C_187/2010)

contre

1. Société de la Loterie de la Suisse Romande (Loterie Romande),
représentée par Me Gérald Mouquin, avocat,
2. Swisslos, Interkantonale Landeslotterie,
représentée par Me Stefan Rechsteiner, avocat,
3. Cantons de ZH, BE, LU, UR, SZ, OW, NW, GL, ZG, FR, SO, BL, BS, SH, AR, AI,
SG, GR, AG, TG, TI, VD, VS, NE, GE, JU,
tous représentés par Me Yves Burnand, avocat,
intimés,

Objet
Loi sur les maisons de jeu; distributeurs "Tactilo",

recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour II, du 18
janvier 2010.

Faits:

A.
Le 5 mars 1998, la Conférence Romande de la Loterie et des jeux a autorisé la
Société de la Loterie de la Suisse Romande (ci-après : la Loterie Romande) à
exploiter des distributeurs du jeu "Tactilo". Cette société a mis en service
environ 400 appareils dans les différents cantons de la Suisse romande, qui
donnent accès, au moyen d'un écran tactile, à des versions électroniques de
billets à gratter, vendus également en version papier.
Depuis mai 2004, Swisslos Interkantonale Landeslotterie (ci-après : Swisslos) a
exprimé l'intention d'exploiter des appareils du même type, désignés sous le
terme de "Touchlot" en Suisse alémanique.

B.
Le 10 juin 2004, la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après : la
Commission fédérale) a ouvert une procédure, afin de déterminer si les
distributeurs de jeux "Tactilo" et "Touchlot" étaient assujettis à la
législation sur les loteries et les paris professionnels ou tombaient sous le
coup des dispositions légales régissant les jeux de hasard et les maisons de
jeu.
Par décision sur mesures provisionnelles du 8 juillet 2004, elle a interdit
d'installer ou de mettre en service de nouveaux distributeurs de type "Tactilo"
ou d'autres appareils de loterie, autorisant toutefois la Loterie Romande à
continuer d'exploiter les appareils déjà en service; elle a également indiqué
qu'un éventuel recours contre sa décision n'aurait pas d'effet suspensif. Les
recours interjetés par la Loterie Romande à l'encontre de cette décision ont
été rejetés par la Commission de recours en matière de maisons de jeu (ci-après
: la Commission de recours) et par le Tribunal fédéral (arrêt 2A.437/2004 du
1er décembre 2004).
Le 19 juillet 2004, la Fédération Suisse des Casinos (ci-après : la FSC) a
demandé à la Commission fédérale qu'elle lui reconnaisse la qualité
d'intervenante dans la procédure initiée le 10 juin 2004. Après avoir refusé
dans un premier temps, la Commission fédérale lui a finalement octroyé la
qualité de partie le 21 décembre 2006.
Par requête du 8 avril 2005, les cantons de Fribourg, Vaud, Valais, Neuchâtel,
Genève et Jura ont demandé à intervenir à la procédure en tant que parties.
Après un refus de la Commission fédérale et de la Commission de recours, le
Tribunal fédéral, par arrêt du 4 avril 2006 (2A.597/2005 publié in SJ 2006 I p.
517), a admis la qualité de parties des cantons précités. Le 12 mai 2006, la
Commission fédérale a étendu cette participation aux autres cantons.
Par décision du 21 décembre 2006, la Commission fédérale, qualifiant les
distributeurs "Tactilo" de jeux de hasard au sens de la législation sur les
maisons de jeu, a interdit leur exploitation - ainsi que celle des appareils
présentant les mêmes caractéristiques techniques - à l'extérieur des maisons de
jeu au bénéfice d'une concession. Par ailleurs, elle a ordonné la mise hors
service et le retrait du marché des distributeurs en exploitation dans un délai
de six mois dès l'entrée en force de la décision.
A l'encontre de cette décision, la Loterie Romande, l'ensemble des cantons,
ainsi que Swisslos ont recouru auprès du Tribunal administratif fédéral, en
concluant en substance à la constatation que les distributeurs "Tactilo" sont
régis par la législation sur les loteries, à la levée de l'interdiction
prononcée par la Commission fédérale et à l'éviction de la FSC de la procédure,
que ce soit en qualité de partie ou d'intervenante.
Le 12 décembre 2007, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevables
les griefs dirigés contre la qualité de partie de la FSC et a admis cette
dernière en tant que partie à la procédure, ce qu'a confirmé le Tribunal
fédéral (arrêt du 23 avril 2008 dans les causes jointes 2C_86/2008 et 2C_87/
2008).
Par arrêt du 18 janvier 2010, le Tribunal administratif fédéral a admis les
recours, annulé la décision du 21 décembre 2006 de la Commission fédérale et
constaté que les distributeurs "Tactilo" sont soumis à la législation fédérale
sur les loteries et les paris professionnels.

C.
Contre l'arrêt du 18 janvier 2010, la Commission fédérale des maisons de jeu
interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cause
2C_186/2010). Elle conclut, sous suite de frais, à l'annulation de l'arrêt
attaqué et à la confirmation de sa décision du 21 décembre 2006.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position sur le recours.
Dans des observations présentées en allemand, la FSC a conclu à son admission,
tout en demandant la jonction avec la cause 2C_187/2010. Dans leurs
observations respectives, la Loterie Romande et les cantons concluent à
l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, dans la mesure de sa
recevabilité et, dans l'hypothèse où le recours serait admis, à ce que la
Loterie Romande et les cantons se voient accorder un délai de cinq ans pour
mettre hors service et retirer les appareils "Tactilo" dès l'entrée en force de
l'arrêt du Tribunal fédéral. Dans sa réponse présentée en langue allemande,
Swisslos propose pour sa part le rejet du recours. Subsidiairement, pour le cas
où le recours serait admis, elle demande à ce que l'arrêt soit limité aux
appareils exploitant le jeu "Tactilo".

D.
Contre l'arrêt du 18 janvier 2010, la FSC forme également un recours auprès du
Tribunal fédéral, rédigé en langue allemande (cause 2C_187/2010). Sous suite de
frais et dépens, elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 18 janvier 2010 et à
la confirmation de la décision de la Commission fédérale du 21 décembre 2006. A
titre subsidiaire, la FSC demande que les frais et dépens mis à sa charge dans
l'arrêt attaqué soient réduits de moitié.
Le Tribunal administratif fédéral et la Commission fédérale ont renoncé à
prendre position sur le recours. La Loterie Romande, les cantons et Swisslos
ont pris, à l'encontre du recours de la FSC, les mêmes conclusions que dans la
cause 2C_186/2010 les opposant à la Commission fédérale.

E.
Par ordonnance du 29 mars 2010, le Président de la IIe Cour de droit public,
donnant suite à la requête de mesures provisionnelles formée par la Commission
fédérale, a interdit l'exploitation des distributeurs "Tactilo" ou d'autres
appareils présentant des caractéristiques semblables pendant la durée de la
procédure fédérale, sous réserve des appareils dont l'exploitation avait été
autorisée avant le 8 juillet 2004 par la Conférence romande de la loterie et
des jeux (cf. supra let. B, deuxième paragraphe).

Considérant en droit:

1.
Deux recours ont été déposés à l'encontre de l'arrêt du Tribunal administratif
fédéral. Ils reposent sur le même état de fait et contiennent des conclusions
ainsi que des griefs qui ne sont certes pas absolument identiques, mais qui se
recoupent largement. Dès lors, il se justifie de joindre les causes 2C_186/2010
et 2C_187/2010 et de statuer sur les deux recours dans un seul arrêt.

2.
Il découle de l'art. 54 al. 1 LTF que la procédure est conduite en règle
générale dans la langue de la décision attaquée, en l'occurrence le français.
Le fait que la FSC ait présenté des observations et un recours en allemand et
que Swisslos ait aussi rédigé ses déterminations dans cette langue ne justifie
pas de s'écarter du principe précité, les autres parties ayant utilisé le
français. La procédure ne démontre en outre aucune nécessité d'ordonner des
traductions (cf. art. 54 al. 4 LTF).

3.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 134 III 115 consid. 1 p. 117
et les arrêts cités).

3.1 L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue dans une
cause de droit public (art. 82 let. a LTF) par le Tribunal administratif
fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) et qui ne tombe pas sous le coup des
exceptions de l'art. 83 LTF, de sorte qu'elle peut en principe faire l'objet
d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral.

3.2 La Commission fédérale a qualité pour recourir en vertu de l'art. 89 al. 2
let. d LTF, en relation avec l'art. 48 al. 3 let. e de la loi fédérale du 18
décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (loi sur les maisons
de jeu, LMJ; RS 935.52). Même si cette dernière disposition ne lui permet de
recourir devant le Tribunal fédéral que contre les décisions rendues en
application de la législation sur les maisons de jeu, la légitimation de la
Commission fédérale à recourir comprend le droit de contester une décision
judiciaire qui, de son point de vue, refuse à tort d'appliquer la LMJ. Cette
compétence s'inscrit du reste dans le cadre des tâches dévolues à la Commission
fédérale, qui est notamment chargée d'examiner si d'autres jeux de hasard
relèvent de la législation sur les maisons de jeu, dans la mesure où la
qualification de ceux-ci est incertaine (cf. ATF 136 II 291 consid. 3.1 p. 292
et les références citées).

3.3 Quant à la légitimation de la FSC, contestée par la Loterie Romande et les
cantons, elle doit être examinée en regard de l'art. 89 al. 1 LTF, dès lors que
cette association, à défaut de disposition spécifique lui octroyant cette
compétence, ne peut se prévaloir d'un droit de recours au sens de l'art. 89 al.
2 let. d LTF (arrêt 1C_367/2009 du 27 octobre 2009 consid. 3; ALAIN WURZBURGER,
Commentaire de la LTF, 2009, n. 11 ad art. 89, p. 860).
3.3.1 La qualité pour recourir découlant de l'art. 89 al. 1 LTF suppose que le
recourant se trouve dans une relation spéciale, étroite et digne d'être prise
en considération avec l'objet de la contestation (cf. ATF 133 II 249 consid.
1.3.1 p. 252 s.). Une association jouissant de la personnalité juridique est
autorisée à former un recours en matière de droit public en son nom propre
lorsqu'elle est touchée dans ses intérêts dignes de protection au sens de la
jurisprudence précitée. De même, sans être elle-même touchée par la décision
entreprise, une association peut être admise à agir par la voie du recours en
matière de droit public (nommé alors recours corporatif) pour autant qu'elle
ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses
membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand
nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en
prévaloir à titre individuel (ATF 131 I 198 consid. 2.1 p. 200; 130 II 514
consid. 2.3.3 p. 519 et les arrêts cités). En revanche, elle ne peut prendre
fait et cause pour l'un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (ATF
133 V 239 consid. 6.4 p. 243 et la référence citée; principes rappelés in arrêt
1C_367/2009 du 27 octobre 2009 consid. 3).
3.3.2 La FSC est une association regroupant 17 des 19 casinos de Suisse au
bénéfice d'une concession et qui est chargée de défendre les intérêts de ses
membres (cf. art. 2 des statuts de la FSC du 22 mars 2006). Récemment, la Cour
de céans a admis la qualité pour recourir de la FSC à l'encontre d'un arrêt du
Tribunal administratif fédéral constatant que le jeu de poker "Texas Hold'em"
n'entrait pas dans la définition des jeux de hasard au sens de la LMJ. Elle a
retenu en substance que la décision en cause influençait l'étendue de la loi
sur les maisons de jeu et, par conséquent, le champ des activités soumises à
concession, de sorte que la FSC, en tant qu'association chargée de garantir les
intérêts de ses membres, touchés en tant que tiers et concurrents potentiels,
avait qualité pour recourir (cf. consid. 1.1 non publié de l'ATF 136 II 291).
Le même raisonnement peut être formé en l'espèce. En considérant que les
distributeurs "Tactilo" ne sont pas soumis à la LMJ, mais constituent des
loteries au sens de la loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les
paris professionnels (RS 935.51; LLP ou loi sur les loteries), l'arrêt attaqué
influence le champ des activités réservées aux maisons de jeu titulaires d'une
concession. Chacune d'elles a donc un intérêt digne de protection à se plaindre
de cette qualification. Par conséquent, la FSC, qui était partie devant le
Tribunal administratif fédéral, est légitimée à recourir sous l'angle de l'art.
89 al. 1 LTF.

3.4 Les recourantes concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la
confirmation de la décision rendue le 21 décembre 2006 par la Commission
fédérale. N'en déplaisent à la Loterie romande et aux cantons, de telles
conclusions ne sont pas irrecevables en vertu de l'art. 107 al. 2 LTF, car
elles ne sont pas purement cassatoires (sur la portée de cette règle pour les
recours en matière de droit public, cf. ATF 133 II 409 consid. 1.4 p. 414 s.).
La question aurait pu se poser si la conclusion tendant à la confirmation de la
décision du 21 décembre 2006 était elle-même irrecevable. Tel n'est pas le cas.
En effet, compte tenu de l'effet dévolutif du recours auprès du Tribunal
administratif fédéral (cf. art. 86 al. 1 lettre a LTF), les conclusions tendant
à la modification de la décision rendue en première instance sont irrecevables
(ATF 134 II 142 consid. 1.4 p. 144). En revanche, les conclusions tendant non
pas à modifier, mais à confirmer cette décision, en ce qu'elles correspondent à
ce que souhaite obtenir le recourant, sont admissibles (cf. ATF 134 II 186
consid. 1.5 p. 190; arrêt 2C_420/2009 du 4 décembre 2009 consid. 1.3). Tel est
le cas en l'espèce. Les recourantes cherchent à obtenir que les appareils de
type "Tactilo" et les jeux présentant les mêmes caractéristiques techniques
soient considérés comme des jeux de hasard au sens de la LMJ. Cette position
revient à demander la confirmation de la décision rendue le 21 décembre 2006.

3.5 Au surplus, les recours ayant été interjetés en temps utile (art. 100 al. 1
et 45 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF), il y a
lieu d'entrer en matière.

4.
La FSC invoque des griefs de nature formelle qu'il convient d'examiner en
premier lieu.

4.1 Sous le couvert d'une violation de son droit d'être entendue, elle se
plaint tout d'abord d'avoir été privée de l'accès à deux expertises en
violation de l'art. 29 al. 2 Cst. Elle soutient qu'il était hautement
discutable ("höchst fraglich") d'admettre que ces documents contenaient des
secrets d'affaires.
Selon la jurisprudence, le droit de consulter le dossier découlant de l'art. 29
al. 2 Cst. n'est pas absolu; il peut être restreint, voire supprimé en vue de
sauvegarder un intérêt public prépondérant, dans l'intérêt d'un particulier, ou
du requérant lui-même (ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10; 122 I 153 consid. 6a p.
161), ce que concrétisent les art. 27 al. 1 et 28 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), applicables à
la procédure devant le Tribunal administratif fédéral par renvoi de l'art. 37
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS
173.32).
Si la recourante voulait contester l'existence de secrets d'affaires justifiant
de restreindre son droit de consulter les expertises, il lui appartenait de
démontrer que l'appréciation des juges sur ce point était arbitraire (cf. art.
106 al. 2 LTF), ce qu'elle ne fait nullement, se contentant d'émettre des
doutes. Partant, le Tribunal fédéral doit tenir pour acquis que les deux
expertises contenaient des informations confidentielles. Il ressort de l'arrêt
attaqué que l'entier des expertises n'a pas été remis aux parties, mais que des
résumés ont été établis à leur attention et que seuls les éléments ressortant
de ces résumés ont été pris en compte dans l'arrêt attaqué. Dès lors que la FSC
ne le conteste pas, pas plus qu'elle soutient qu'elle n'aurait pu accéder à ces
résumés, on ne voit manifestement pas en quoi son droit d'être entendu aurait
été violé à cet égard.

4.2 La FSC soutient également que le Tribunal administratif fédéral a méconnu
l'art. 29 al. 2 Cst. en ne lui donnant pas accès aux procès-verbaux des débats
des commissions parlementaires relatifs à la loi sur les maisons de jeu. Ce
faisant, elle fait état d'une demande du 23 février 2010 et d'une réponse du
Tribunal administratif fédéral du 25 février 2010, alors que l'arrêt entrepris
date du 18 janvier 2010. Partant, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur le
grief, dès lors qu'il se fonde exclusivement sur des faits nouveaux,
irrecevables devant le Tribunal fédéral (cf. art. 99 al. 1 LTF).

4.3 La FSC se plaint enfin d'une extension injustifiée de l'objet de la
contestation. Elle reproche au Tribunal administratif fédéral d'avoir déclaré,
au chiffre 2 du dispositif de l'arrêt attaqué, que les distributeurs "Tactilo"
étaient soumis à la loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les paris
professionnels. Elle soutient que la Commission fédérale, chargée de vérifier
l'application de la législation sur les maisons de jeu, n'avait elle-même pas
la compétence de se prononcer sur l'application de la LLP. Du reste, dans sa
décision, elle s'était limitée à interdire l'exploitation des appareils à sous
de type "Tactilo" - ou présentant les mêmes caractéristiques techniques - à
l'extérieur des maisons de jeu au bénéfice d'une concession. L'arrêt attaqué ne
pouvait donc se prononcer sur l'application de la loi fédérale sur les
loteries.
En vertu de l'art. 48 LMJ, la Commission fédérale veille au respect des
dispositions de la législation sur les maisons de jeu et prend les décisions
nécessaires à son application. La jurisprudence lui confère des compétences
très larges destinées à assurer l'application uniforme du droit fédéral. Elle
est notamment habilitée à ouvrir une "procédure d'assujettissement" en cas de
doute sur la qualification d'un jeu de hasard et sur sa soumission à la
législation sur les maisons de jeu (cf. arrêt 2A.437/2004 du 1er décembre 2004
consid. 2.2). Dans ce cadre, elle n'a cependant la compétence d'examiner la
qualification d'un jeu sous l'angle d'une autre législation - en particulier la
loi sur les loteries - qu'à titre préjudiciel, mais ne saurait déclarer
directement applicable comme telle cette autre législation. Par conséquent,
comme le soutient la FSC, le dispositif de l'arrêt attaqué, en tant qu'il
constate que les distributeurs "Tactilo" sont soumis à la LLP, excède l'objet
de la contestation. Son recours doit donc être admis sur ce point.
Cette constatation n'a toutefois aucune conséquence matérielle. En effet, il
n'est pas contesté que le "Tactilo" est un jeu d'argent qui repose sur le
hasard. Par conséquent, s'il ne relève pas de la loi sur les maisons de jeu, il
tombe nécessairement sous le coup de la loi sur les loteries, qui est une lex
specialis par rapport à la première (cf. infra consid. 6.2). Cependant, afin de
ne pas laisser subsister cette inexactitude formelle, il conviendra, en cas de
rejet des recours sur le fond, de rectifier le dispositif de l'arrêt attaqué,
en supprimant toute référence à l'application de la LLP.

5.
Sur le fond, la contestation porte sur l'assujettissement des appareils de jeu
"Tactilo" à la loi sur les maisons de jeu.

5.1 L'arrêt attaqué retient en substance que les loteries exploitées sur la
base d'un support électronique ne sont pas, de facto, soustraites à la
législation sur les loteries, la LMJ ne contenant pas de lacune à cet égard.
Compte tenu de ses caractéristiques, en particulier le fait qu'il est organisé
sur la base d'un plan, le jeu "Tactilo" entre dans la définition des loteries
au sens de la LLP, de sorte qu'il est soumis à cette législation.

5.2 Les recourantes contestent cette interprétation. Elles soutiennent en
résumé que l'art. 1 al. 2 LMJ a une portée générale et s'applique dès que l'on
est en présence d'un appareil électronique offrant des jeux de hasard, peu
importe que ceux-ci soient conçus comme une loterie. Au demeurant, même si l'on
devait admettre que de tels appareils peuvent être soumis à la LLP, le jeu
"Tactilo" ne constitue pas une loterie au sens de cette législation, de sorte
que la LMJ est de toute façon applicable.
Ces arguments impliquent d'examiner si, comme le soutiennent les recourantes,
les jeux de hasard présentés au moyen d'appareils électroniques comparables à
des machines à sous sont, en raison de leur seul support, régis exclusivement
par la LMJ, peu importe qu'ils répondent à la définition d'une loterie. Si tel
n'est pas le cas, alors il faudra - préjudiciellement (cf. supra consid. 4.3,
deuxième paragraphe) - se demander si le jeu "Tactilo" présente les
caractéristiques juridiques propres à une loterie, auquel cas il tomberait dans
le champ d'application de la LLP et serait, par conséquent, exclu de la LMJ.

6.
6.1 Selon l'art. 106 Cst. (art. 35 de l'ancienne Constitution), la législation
sur les jeux de hasard et les loteries relève de la compétence de la
Confédération. Contrairement à ce que pourrait laisser croire le texte de cette
disposition, les loteries sont des jeux de hasard (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Petit
commentaire de la Constitution fédérale, Aubert/Mahon éd., Zurich 2003, n. 3 ad
art. 106 Cst.), mais elles sont soumises à une réglementation particulière. Du
reste, dès que la Confédération s'est mise à légiférer à ce sujet, soit au
cours des années 1920, deux lois ont été élaborées, l'une sur les maisons de
jeu et l'autre sur les loteries et les paris (AUBERT, op. cit., n. 5 ad art.
106 Cst.). Cette répartition de la matière a été maintenue jusqu'à présent (ATF
133 II 68 consid. 3.2 p. 71).
La première loi fédérale sur les maisons de jeu adoptée en 1929 a été révisée;
le texte actuel, qui date de 1998 étant entré en vigueur le 1er janvier 2000.
Pour sa part, la loi originaire sur les loteries de 1923 est toujours
d'actualité. Une révision a été projetée, mais elle a été suspendue
provisoirement le 18 mai 2004. En contrepartie, les cantons, qui s'étaient
engagés à remédier eux-mêmes aux carences constatées par la commission
d'experts dans le domaine des loteries et des paris, ont adopté une convention
intercantonale sur la surveillance, l'autorisation et la répartition du
bénéfice de loteries et paris exploités sur le plan intercantonal ou sur
l'ensemble de la Suisse (ci-après : CILP), entrée en vigueur le 1er juillet
2006 (cf. message du 20 octobre 2010 concernant l'initiative populaire "Pour
des jeux au service du bien commun", FF 2010 7255, p. 7266).
Il convient encore de relever qu'une initiative populaire "Pour des jeux au
service du bien commun" visant à modifier et à compléter l'art. 106 Cst. a été
valablement déposée le 20 septembre 2009. Le Conseil fédéral a élaboré un
contre-projet direct à cette initiative qui pourrait déboucher sur une révision
de la LLP et de la LMJ. Il y est en effet proposé de conférer à la
Confédération une compétence législative étendue à tout le domaine des jeux
d'argent - dans le respect des intérêts des cantons - et de créer un organe de
coordination pour éviter les conflits de compétence entre la Confédération et
les cantons. A cette fin, la délimitation des compétences serait facilitée par
la suppression de la notion de "loteries" et du critère du plan qui
caractérisent ces dernières (cf. message précité du 20 octobre 2010 in FF 2010
p. 7290 ad ch. 4.2 et passim; voir aussi arrêt 2C_674/2009 du 18 novembre 2010,
destiné à la publication, consid. 3.3). Il en découle que, pour l'instant, la
répartition de la matière repose encore sur la distinction initiale faite dans
les années 1920 entre loteries et jeux de hasard (arrêt 2C/674/2009 précité,
consid. 4.1).

6.2 L'art. 1 al. 2 LMJ prévoit que la loi sur les maisons de jeu "ne s'applique
pas aux loteries et aux paris professionnels, ceux-ci étant régis par la loi
fédérale du 8 juin 1923 les concernant." Les versions allemande et italienne de
cette disposition sont rédigées quelque peu différemment, dans la mesure où
elles ne font que réserver l'application de la LLP en ces termes : "Vorbehalten
bleiben die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die
Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten." - "Sono fatte salve le disposizioni
della legge federale dell' 8 giugno 1923 concernente le lotterie e le scommesse
professionalmente organizzate." Cette réserve ne saurait, à elle seule, avoir
pour effet de restreindre la portée de la législation sur les loteries, pour
autant évidemment qu'un jeu tombe dans son champ d'application. L'art. 1 al. 2
LMJ indique seulement, comme l'a rappelé récemment la jurisprudence, que la LLP
est une lex specialis par rapport à la LMJ, qui fait figure de lex generalis
(cf. ATF 136 II 291 consid. 3.1 p. 293; 133 II 68 consid. 3.2 p. 71).

6.3 Encore faut-il se demander si, comme l'affirment les recourantes, les
loteries exploitées sur la base d'un support électronique, par le biais d'un
réseau de télécommunication, ne sont pas, en raison du support utilisé,
d'emblée exclues du champ d'application de la LLP. A cet égard, celles-ci
perdent de vue que la volonté exprimée par le Conseil fédéral d'inclure, lors
de la révision de la législation sur les maisons de jeu de 1998, dans le champ
d'application de la nouvelle loi tous les appareils à sous, y compris les
appareils servant aux jeux de loteries qui présentent une surface électronique
sur laquelle le joueur peut se livrer à un jeu de loterie (cf. message du 26
février 1997 relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de
jeu, in FF 1997 III 137, p. 163 ad ch. 22), n'a pas été confirmée par le
législateur. Les parlementaires ont estimé qu'une telle modification devait
être envisagée dans le cadre de la révision de la LLP (BO CN 1998 p. 1943 ss),
car elle constituait une entorse à l'art. 1 al. 2 LMJ et n'avait pas sa place
dans la législation sur les maisons de jeu (BO CE 1998 p. 1173). Tant que cette
loi n'a pas été révisée et que la question des jeux de hasard sur support
électronique n'a pas été expressément réglée et ce de manière unifiée (cf.
supra consid. 6.1 in fine), il appartient certes aux tribunaux fédéraux de se
prononcer sur la soumission de tels jeux à la LMJ ou à la LLP, comme l'a encore
rappelé récemment le Conseil fédéral (message précité du 20 octobre 2010, in FF
2010, p. 7271), mais en fonction du droit actuel. Lors de cette analyse, il ne
revient en effet pas au Tribunal fédéral de tenir compte des modifications non
retenues par les Chambres lors de la révision de la LMJ ni d'anticiper une
éventuelle nouvelle répartition de la matière entre la LLP et la LMJ, qui
découlerait soit de l'adoption de l'initiative populaire précitée, soit du
contre-projet direct du Conseil fédéral (cf. supra consid. 6.1 et la référence
à l'arrêt précité 2C_674/2009, consid. 4.1).
Il se trouve que, dans le droit positif, ni la LMJ ni la LLP ne définissent
leur champ d'application respectif en fonction du support technique utilisé
pour transposer le jeu de hasard. Le critère essentiel réside dans l'existence
d'une loterie, dont la définition légale laisse place à une interprétation
dynamique. C'est du reste grâce à ce critère évolutif que la LLP, qui date de
1923, régit aujourd'hui encore les jeux de loteries dont la plupart se
présentent dans des formes qui, sur le plan technique, étaient inexistantes au
moment de son élaboration (cf. Claude Rouiller, Jeux de loteries et paris
professionnels, RDAF 2004 I p. 429 ss, 438). Par conséquent, dans leurs
versions actuelles, on ne peut déduire ni de la LMJ ni de la LLP l'existence, à
propos de la qualification juridique des jeux de hasard sur support
électronique, d'une véritable lacune qu'il faudrait combler en appliquant à ce
type de jeux la législation générale, soit la loi sur les maisons de jeu.
L'interprétation préconisée par les recourantes ne peut donc être suivie.

7.
Dès lors qu'il n'est pas d'emblée exclu qu'un jeu de hasard sur support
électronique puisse tomber sous le coup de la LLP, il faut se demander si le
jeu "Tactilo" peut être qualifié de loterie.

7.1 Selon l'art. 1 al. 2 LLP, est réputée loterie toute opération qui offre, en
échange d'un versement ou lors de la conclusion d'un contrat, la chance de
réaliser un avantage matériel consistant en un lot, l'acquisition, l'importance
ou la nature de ce lot étant subordonnées, d'après un plan, au hasard d'un
tirage de titres ou de numéros ou de quelque procédé analogue. La jurisprudence
constante, rendue tant en matière de droit pénal que de droit administratif,
considère que, pour qu'il y ait loterie au sens de l'art. 1 al. 2 LLP, il faut
que les quatre éléments constitutifs suivants soient réunis : 1° le versement
d'une mise ou la conclusion d'un contrat; 2° la chance de réaliser un avantage
matériel, c'est-à-dire un gain; 3° l'intervention du hasard, qui détermine,
d'une part, si un gain est acquis et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou
la nature; enfin, 4° la planification (ATF 133 II 68 consid. 7.2 p. 75; 132 IV
76 consid. 3.2 et 4.2.1 p. 80 s.; 125 IV 213 consid. 1a p. 215; 85 I 168
consid. 5 p. 176).
La condition la plus délicate à apprécier est celle de la planification. C'est
aussi la plus importante, car c'est avant tout cet élément qui permet de
distinguer un jeu de hasard d'une loterie (cf. arrêt précité 2C_674/2009
consid. 3.1 et la référence à l'arrêt 6S.50/2005 du 26 octobre 2005 consid. 3;
LEONOR PERRÉARD, Monopole des loteries et paris en Suisse, Cahier de l'IDHEAP
no 238, Lausanne 2008, p. 16; ROUILLER, op. cit., p. 434; MARKUS SCHOTT, Les
jeux sont-ils faits ? : auf dem Weg zu einer kohärenten Regulierung des
Glücksspiels in der Schweiz, in Risiko und Recht : Festgabe zum Schweizerischen
Juristentag, Bâle 2004, p. 495 ss, 502). Selon une pratique établie, la
planification suppose l'existence d'un plan qui, d'avance, mesure exactement
les gains en jeu attribués par l'organisateur, de sorte que ce dernier exclut
son propre risque. Tel est le cas lorsque l'organisateur pose une limite au
montant des sommes d'argent ou des marchandises offertes (lots clairement
définis). En revanche, si l'organisateur promet un prix à tout participant sans
pouvoir déterminer à l'avance leur nombre, il prend le risque d'avoir à verser
des sommes importantes sans pouvoir les prévoir. Dans ce cas, la planification
fait défaut. En principe, la détermination du risque sur la base d'un calcul de
probabilités n'est pas suffisante pour admettre l'existence d'une planification
(arrêt précité 2C_674/2009, consid. 4.2.1 et 4.2.2; ATF 133 II 68 consid. 7.2
p. 75 et les références). Le plan de loterie joue un rôle protecteur. Pour
l'organisateur tout d'abord, dans la mesure où il supprime pratiquement tout
risque de jeu; celui-ci n'assume qu'un risque commercial s'il ne place pas tous
ses billets, surtout si seuls les billets gagnants sont vendus. Toutefois, le
chiffre d'affaires et la perte éventuelle sont circonscrits par le plan
(PERRÉARD, op. cit., p. 16 s.; ROUILLER, op. cit., p. 434). Ce dernier protège
aussi les joueurs, qui ne jouent pas individuellement contre l'organisateur,
mais les uns contre les autres; chaque joueur est en outre conscient à l'avance
que le montant total des gains est inférieur au montant total des mises; enfin,
le plan permet de garantir la sincérité et la loyauté du jeu (arrêt précité
2C_674/2009, consid. 4.3; PERRÉARD, op. cit., p. 17; ROUILLER, op. cit., p.
434).

7.2 Les recourantes contestent l'importance donnée à la planification en tant
que critère permettant de distinguer les loteries des jeux de hasard. Selon
elles, la seule existence d'un plan n'a pas pour conséquence d'entraîner
systématiquement la qualification de loterie. Ce faisant, elles souhaitent que
le Tribunal fédéral revienne sur les critères de distinction mis en place
depuis de nombreuses années (le premier arrêt posant les bases de l'exigence de
la planification étant l'ATF 52 I 64 consid. 4 p. 66 s.).
Une telle modification ne paraît pas opportune. D'une part, elle reviendrait à
changer sans véritable motif, des critères de distinction certes imparfaits,
mais qui ont néanmoins permis de délimiter la matière tant sur le plan pénal
qu'administratif durant des années. D'autre part et surtout, comme déjà indiqué
en relation avec la distinction reposant sur le support utilisé (cf. supra
consid. 6.3), des travaux législatifs sont en cours tendant à répartir
différemment les matières entre la LMJ et la LLP. Dans ce contexte, on voit mal
que le Tribunal fédéral, au travers d'une modification des critères de
distinction de la législation actuelle, anticipe une révision qui devrait
intervenir dans un proche avenir en changeant la répartition des compétences
entre les cantons et la Confédération (cf. arrêt précité 2C_674/2009, consid.
4.4). C'est donc sur la base des conditions et de la notion de planification
telles qu'elles ressortent de la jurisprudence établie (cf. supra consid. 7.1)
que la qualification du jeu "Tactilo" doit être examinée.

7.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que le jeu "Tactilo" réunit les trois
première conditions pour être qualifié de jeu de hasard. Pour y jouer, il faut
acheter un billet; le joueur obtient ainsi une chance de réaliser un gain
patrimonial, qui dépend d'un tirage au sort. Quant à la planification, il
ressort des faits constatés par le Tribunal administratif fédéral, d'une
manière qui lie la Cour de céans (art. 105 al. 2 LTF) que les jeux sont
organisés sur la base de plans qui se révèlent identiques à ceux des loteries à
prétirage sur papier. Ainsi, tous les billets émis lors d'un jeu sont
prédéfinis, de même que tous ceux permettant la réalisation d'un gain. Une fois
acheté, un billet est retiré du système et ne peut plus être acquis par un
autre joueur. Le jeu se termine nécessairement avec la vente de tous les
billets ou par son interruption par l'organisateur, faute d'un nombre suffisant
de billets restants. Si une nouvelle émission est mise en place, celle-ci se
conforme à un nouveau plan. Le plan des jeux indique en outre le prix de chacun
des billets mis en vente, leur nombre et la liste complète des billets gagnants
avec les gains correspondants. Le tirage a lieu avant la distribution du jeu.
Le risque que court l'organisateur est donc limité par le plan et, du point de
vue des joueurs, le montant des gains étant défini à l'avance et inférieur à la
somme des mises attendues, ceux-ci sont conscients que, même en achetant tous
les billets disponibles, leur gain resterait inférieur à la mise totale qu'ils
auront déboursée. Les joueurs jouent les uns contre les autres et non contre
l'organisateur, dans la mesure où ils savent que chaque lot gagné par l'un ne
pourra pas l'être par un autre. La détermination du risque diffère des règles
de probabilité des pures machines à sous, dès lors que celles-ci ne visent qu'à
réduire le risque des exploitants et que les chances de chaque joueur sont les
mêmes pour chaque mise, ce qui n'est pas le cas du jeu "Tactilo". Il est vrai
que la machine offre au joueur la possibilité de choisir un billet et de le
jouer plusieurs fois (au maximum 5), ce qui permet d'accroître son gain si le
billet est gagnant (fonction "BET"). Selon les constatations de l'arrêt
attaqué, cette fonction n'influe toutefois ni sur la masse totale des gains, ni
sur le nombre total des billets reçus, de sorte qu'elle ne remet pas en cause
le plan. En outre, des modérateurs sont mis en place. Ainsi, les billets de
banque ne peuvent être utilisés; la mise maximale est de 5 fr.; lorsqu'un
joueur dépasse un crédit de plus de 50 fr., le jeu s'interrompt; la machine
imprime des tickets de paiement à encaisser et les gains de plus de 50 fr. ne
peuvent être recouvrés qu'après l'écoulement de 48 heures.
Compte tenu de ces éléments, on ne peut faire grief au Tribunal administratif
fédéral d'avoir admis que les jeux "Tactilo" répondaient à l'exigence de la
planification et que, partant, ils entraient dans la définition d'une loterie
au sens de l'art. 1 al. 2 LPP, même s'il est indéniable que le support
électronique utilisé rend la distinction avec les machines à sous que l'on
trouve dans les casinos moins évidente qu'en présence d'une loterie sur tirage
papier (cf. arrêt précité 2C_674/2009, consid. 3.2.1; PERRÉARD, op. cit., p. 22
s.).

7.4 Lorsque les recourantes reprochent au Tribunal administratif d'avoir retenu
que, pour les joueurs, les appareils "Tactilo" sont reconnaissables comme jeux
de loterie, elles perdent de vue que savoir ce qu'une personne sait ou comprend
relève des constatations de fait (ATF 132 III 122 consid. 4.5.3 p. 136; 124 III
182 consid. 3 p. 183 s.), qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à
moins que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en
violation du droit (cf. art. 105 al. 2 LTF), soit arbitrairement (arrêt 2C_239/
2010 du 30 juin 2010 consid. 2.1). Or, sur ce point, les recourantes ne font
qu'opposer leur propre appréciation à celle de l'autorité inférieure, ce qui
n'est pas suffisant. Il ne sera donc pas entré plus avant sur ces critiques
appellatoires.

7.5 Il n'est pas contesté que le jeu "Tactilo", dès lors qu'il a pour support
une machine électronique, présente des différences par rapport à une loterie
dont les billets sont émis sur papier. Ces différences, tels la vitesse de jeu,
le potentiel de pertes ou le taux de redistribution, sont inhérentes au support
utilisé, tout en étant tempérées par les modérateurs mis en place. Comme l'a du
reste relevé pertinemment le Tribunal administratif fédéral, le point de savoir
si ces caractéristiques représentent, pour le joueur, un risque d'addiction
comparable à celui d'une machine à sous traditionnelle, n'est pas propre à
remettre en cause la qualification juridique du jeu "Tactilo", mais relève des
mesures de sécurité et de surveillance propres à de tels jeux. De telles
mesures sont non seulement prévues partiellement dans la LLP (cf. art. 7 ss
LLP), mais les cantons peuvent aussi adopter des législations complémentaires à
cet égard (cf. ATF 135 II 338 consid. 3.2.1 p. 346 s.), ce qu'ils ont fait au
travers de la Convention intercantonale entrée en vigueur en 2006 (CILP; cf.
supra consid. 6.1). Les mesures prises par les cantons ont du reste fait
l'objet d'une évaluation par la Confédération, qui a retenu que ceux-ci avaient
remédié à un grand nombre des carences constatées dans le domaine des loteries
et paris (message précité du 20 octobre 2010, in FF 2010 p. 7270). Le fait que
les machines "Tactilo" puissent comporter un risque supérieur, pour les
joueurs, à une loterie sur tirage papier n'est donc, en vertu des critères
figurant dans le droit en vigueur, pas déterminant pour les qualifier de jeux
de hasard et prohiber leur installation et leur exploitation en dehors des
maisons de jeu titulaires d'une concession. On ne voit pas qu'en adoptant ce
raisonnement le Tribunal administratif fédéral aurait violé l'art. 106 al. 2
Cst. ou l'art. 2 LMJ, contrairement à ce qu'affirment les recourantes.
Les critiques des recourantes concernant le refus du Tribunal administratif
fédéral de soumettre les distributeurs "Tactilo" à la LMJ sont donc infondées.

8.
La FSC s'en prend, à titre subsidiaire, aux frais et dépens mis à sa charge
dans l'arrêt attaqué. Elle soutient que, comme la Loterie Romande aurait
utilisé tous les moyens disponibles pour prolonger la procédure, le Tribunal
administratif fédéral n'aurait dû mettre à sa charge que la moitié des dépens
et des frais.
De telles prétentions sont manifestement infondées. Il ressort de l'art. 63 al.
3 PA, applicable à la procédure devant le Tribunal administratif fédéral par
renvoi de l'art. 37 LTAF, que les frais de procédure ne peuvent être mis à la
charge de la partie qui obtient gain de cause que si elle les a occasionnés en
violant des règles de procédure. Tel est par exemple le cas de la partie qui,
se refusant à collaborer comme le lui impose l'art. 13 PA, est responsable
d'une prolongation inutile de la procédure (MICHAEL BEUSCH, VwVG Komm., Zurich
2008, n. 20 ad art. 63). Or, rien dans l'arrêt attaqué ne permet de conclure
que la Loterie Romande aurait contribué, en violation des règles procédurales,
à prolonger la procédure de manière injustifiée. Au contraire, il a été
constaté que c'est la participation de la FSC à la procédure qui a engendré de
nombreuses heures de travail supplémentaires afin de préserver les secrets
d'affaires de la Loterie Romande et de Swisslos. Il n'y a donc aucune raison de
revenir sur la répartition des frais et dépens fixée dans l'arrêt attaqué
conformément aux art. 63 et 64 PA.

9.
En résumé, le recours de la Commission fédérale doit être rejeté dans la mesure
de sa recevabilité. Le recours de la FSC est très partiellement admis dans la
mesure de sa recevabilité, puisqu'il convient de procéder à une rectification
formelle du dispositif de l'arrêt attaqué. Ainsi, la seconde phrase du chiffre
2, qui constate que les distributeurs "Tactilo" sont soumis à la loi sur les
loteries, sera supprimée et remplacée par la constatation selon laquelle les
distributeurs "Tactilo" ne sont pas soumis à la loi fédérale sur les jeux de
hasard et les maisons de jeu (cf. supra consid. 4.3). Cette modification, de
nature formelle, ne justifie pas de répartir différemment les frais et dépens
prononcés par le Tribunal administratif fédéral. L'arrêt attaqué sera donc
confirmé pour le surplus.
Aucun frais ne sera mis à la charge de la Commission fédérale en relation avec
son recours (cf. art. 66 al. 4 LTF). La FSC, qui n'obtient gain de cause que
sur une question purement formelle, supportera les 9/10èmes des frais de
justice relatifs à sa cause; le 1/10ème restant sera mis à la charge des
intimés, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 LTF), étant précisé que l'art.
66 al. 4 LTF n'est pas applicable aux cantons, dès lors que leur intérêt
patrimonial est en cause.
La Commission fédérale et la FSC seront condamnées à verser des dépens
respectivement à la Loterie Romande, à Swisslos et aux cantons (art. 68 al. 3
LTF a contrario). Il sera tenu compte du fait que la FSC peut prétendre, en
relation avec son recours, à des dépens très réduits, qui seront compensés avec
ceux qu'elle est condamnée à verser aux intimés (cf. art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Les causes 2C_186/2010 et 2C_187/2010 sont jointes.

2.
Le recours de la Commission fédérale des maisons de jeu est rejeté dans la
mesure où il est recevable.

3.
Le recours de la Fédération Suisse des Casinos est partiellement admis dans la
mesure où il est recevable.

4.
La deuxième phrase du ch. 2 du dispositif de l'arrêt du 18 janvier 2010 est
supprimée et est remplacée par la constatation que les distributeurs "Tactilo"
ne sont pas soumis à la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard
et les maisons de jeu. L'arrêt attaqué est confirmé pour le surplus.

5.
Des frais judiciaires de 20'000 fr. sont mis pour 18'000 fr. à la charge de la
Fédération Suisse des Casinos et, solidairement entre eux, pour 2'000 fr. à la
charge des intimés.

6.
La Commission fédérale des maisons de jeu versera à chacun des intimés une
indemnité de 10'000 fr. à titre de dépens. Pour sa part, la Fédération Suisse
des Casinos versera à chacun des intimés une indemnité de 9'000 fr. à titre de
dépens.

7.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal administratif
fédéral, Cour II.

Lausanne, le 18 janvier 2011

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Addy