Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.260/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_260/2010

Urteil vom 18. August 2010
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Stadelmann,
Gerichtsschreiber Küng.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Alexander Feuz,

gegen

Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei
der Stadt Bern, Predigergasse 5, 3000 Bern 7,
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Beschwerdedienst, Kramgasse 20,
3011 Bern.

Gegenstand
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.
Februar 2010.

Sachverhalt:

A.
Der aus der demokratischen Republik Kongo stammende X.________ (geb. 1968)
reiste im Mai 1994 in die Schweiz ein. Nachdem seinem Asylgesuch kein Erfolg
beschieden war, verliess er die Schweiz im Januar 1999. Im Juli 1999 heiratete
er in Belgien eine in der Schweiz Niedergelassene, worauf er im Februar 2000
erneut in die Schweiz einreiste und eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Die
Ehe wurde im Dezember 2001 geschieden. Eine weitere Ehe mit einer
Niedergelassenen wurde im Januar 2006 geschieden. Im Juni 2006 heiratete er die
Schweizerin Y.________, worauf er wiederum eine Aufenthaltsbewilligung erhielt.
Dieser Verbindung entstammen zwei Kinder (geb. 2005 und 2007). Die Eheleute
leben spätestens seit Ende April 2008 getrennt, weshalb die Einwohnerdienste,
Migration und Fremdenpolizei der Einwohnergemeinde Bern X.________ die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigerten. Die beiden Kinder, über
welche eine Erziehungsbeistandschaft errichtet wurde, stehen gemäss gerichtlich
genehmigter Trennungsvereinbarung unter der Obhut der Mutter.
Die von X.________ gegen die Nichtverlängerung gerichteten kantonalen
Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.

B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer
Verfassungsbeschwerde beantragt X.________ dem Bundesgericht, den Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Februar 2010 aufzuheben und seine
Aufenthaltsbewilligung zu erneuern.
Die Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei der Stadt Bern sowie die
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern und das Bundesamt für Migration
beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei.

C.
Mit Verfügung vom 8. April 2010 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung
zuerkannt.
Erwägungen:

1.
1.1 Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2-5 BGG
unzulässig gegen Entscheide über die Wegweisung, die vorläufige Aufnahme, über
Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen sowie über Bewilligungen, auf
die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Soweit
der Beschwerdeführer geltend macht, seine Aufenthaltsbewilligung sei gestützt
auf Art. 42 Abs. 1, Art. 49 und Art. 50 AuG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 BV zu
erteilen, ist auf die Beschwerde einzutreten, da sich aus diesen Bestimmungen
ein Anspruch ergeben kann (vgl. Urteil 2C_304/2009 vom 9. Dezember 2009 E.
1.1). Dasselbe gilt bezüglich des ebenfalls angerufenen
Diskriminierungsverbotes (BGE 133 I 185 E. 6.2).

1.2 Die Kantone können ausserhalb eines Rechtsanspruches nach Art. 50 AuG
allenfalls ermessensweise den weiteren Aufenthalt des Ausländers ermöglichen.
Die kantonalen Behörden haben dies ebenfalls abgelehnt. Die Vorinstanz hat die
diesbezügliche Ausübung des Ermessens als nicht rechtsfehlerhaft beurteilt
(angefochtenes Urteil E. 6). Da insofern kein Rechtsanspruch besteht, ist auf
die dazu vorgetragenen Argumente des Beschwerdeführers sowie die gerügte
Verletzung von Art. 96 Abs. 1 AuG (Beschwerde IV. Art. 6 und 7 S. 13-15) nicht
einzutreten (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG).
Soweit dem Beschwerdeführer auch die ermessensweise Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde, kann die Eingabe daher nur als
subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden.

2.
2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizern
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie
mit diesen zusammenwohnen (Abs. 1). Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht
nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und
die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG).

2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, in seinem Fall könne auf das
Erfordernis des Zusammenlebens verzichtet werden.

2.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers
gegenüber den Behörden erklärt habe, die Scheidung verzögere sich einzig
aufgrund des Umstandes, dass ihr Ehemann in diese nicht einwillige; sie halte
auf jeden Fall am Scheidungswillen fest; eine Wiedervereinigung komme für sie
nie wieder in Frage. Die Vorinstanz hat gestützt darauf erkannt, eine Ausnahme
vom Erfordernis des Zusammenlebens lasse sich damit nicht begründen, weshalb
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 Abs. 1 AuG und Art. 49
AuG zu Recht verweigert worden sei.

2.4 Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt weder diese
Feststellungen als offensichtlich unrichtig noch die rechtlichen Folgerungen
der Vorinstanz als bundesrechtswidrig erscheinen. Insbesondere vermag er keine
überzeugenden Argumente dafür vorzubringen, dass die Trennung bloss
vorübergehender Natur sei. Dafür können auch den Akten keine Anhaltspunkte
entnommen werden.

2.5 Mit Blick darauf ist ebenfalls keine Verletzung der Art. 8 EMRK und Art. 13
BV gegeben. Der Schutz des Familienlebens nach diesen Bestimmungen setzt eine
tatsächlich gelebte Ehegemeinschaft und nicht bloss eine formell bestehende Ehe
voraus (vgl. BGE 126 II 425 E. 2a S. 427).

2.6 Die Vorinstanz hat demnach weder Art. 42 Abs. 1 AuG noch Art. 49 AuG
verletzt. Es kann auf ihre zutreffenden Ausführungen verwiesen werden
(angefochtener Entscheid E. 4).

3.
3.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG besteht der Anspruch des Ehepartners auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AuG auch
nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft weiter, wenn die
Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche
Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren
Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Die Bestimmung bezweckt
die Vermeidung schwerwiegender Härtefälle bei der Auflösung der ehelichen
Gemeinschaft. Wichtige persönliche Gründe können namentlich vorliegen, wenn der
erwähnte Ehepartner Opfer ehelicher Gewalt wurde und die soziale
Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Abs. 2). Der
Verbleib in der Schweiz kann sich in diesem Sinn auch als erforderlich
erweisen, wenn gemeinsame Kinder vorhanden sind, zu denen eine enge Beziehung
besteht und die in der Schweiz gut integriert sind. Zu berücksichtigen sind
stets auch die Umstände, die zur Auflösung der Gemeinschaft geführt haben
(Urteil 2C_635/2009 vom 26. März 2010 E. 5.3.1).

3.2 Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf Art. 50 Abs. 1 AuG sowie Art.
14 BV und Art. 8 EMRK geltend, zu den beiden gemeinsamen Kindern bestehe eine
sehr enge Beziehung und diese seien in der Schweiz gut integriert. Damit lägen
wichtige persönliche Gründe vor.

3.3 Zwar ist dem Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und Art. 13 BV im
Rahmen von Art. 50 AuG Rechnung zu tragen. Nach der ständigen Praxis zu den
erwähnten Verfassungs- und Konventionsbestimmungen hätte der Beschwerdeführer
einen Anwesenheitsanspruch indes nur, wenn zwischen ihm und seinen Kindern in
wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung
bestünde, die wegen der Distanz zu seinem Heimatland praktisch nicht aufrecht
erhalten werden könnte, und wenn zusätzlich das bisherige Verhalten des
Ausländers zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (Urteil 2C_195/2010 vom 23.
Juni 2010 E. 6.6).

3.4 Der vom Beschwerdeführer angerufene Art. 14 BV beschränkt sich im Sinne
eines Institutsschutzes auf die durch Ehe begründete Familie und hat gegenüber
den das Familienleben schützenden Bestimmungen von Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8
EMRK im vorliegenden Zusammenhang keine weitergehende Bedeutung (vgl. Stephan
Breitenmoser, St. Galler Kommentar, N. 23 zu Art. 13 BV, und Ruth Reusser,
ebenda, N. 37 zu Art. 14 BV). Dasselbe gilt für die vom Beschwerdeführer
angeführten Art. 23 Ziff. 2 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) und Art. 5 lit. d Abs. IV
des internationalen Abkommens zur Beseitigung jeder Form von
Rassendiskriminierung (RDK; SR 0.104); jedenfalls legt der Beschwerdeführer
nicht dar, inwiefern ihm diese Bestimmungen einen weitergehenden Anspruch
einräumen, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.

3.5 Die Vorinstanz hat festgestellt, die Beziehung des Beschwerdeführers zu
seinen beiden Kindern gehe nicht über das hinaus, was im Falle von getrennt
lebenden Eltern üblich ist. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht bestehe keine
besonders enge Beziehung.
Der Beschwerdeführer hat an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (vgl.
Art. 90 AuG). Dies gilt namentlich bei Umständen aus seinem Lebensbereich, die
er selber besser kennt als die Vorinstanzen. Selbst wenn die Behörden den
Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen haben, trifft den Gesuchsteller die
Pflicht, diejenigen Tatsachen darzulegen, die nur ihm bekannt sind oder von ihm
mit wesentlich geringerem Aufwand erhoben werden können. Daher kann erwartet
werden, dass der Beschwerdeführer substantiiert und - soweit möglich - anhand
geeigneter Belege darlegt, dass zu seinen beiden Kindern eine besonders enge,
über das Übliche hinausgehende Beziehung besteht.
Dies hat der Beschwerdeführer nicht getan. Dass er zu den Kindern jedes zweite
Wochenende schaut und das Besuchsrecht gemäss Trennungsvereinbarung reibungslos
verlaufe, ist entgegen seiner Auffassung keineswegs geeignet darzutun, dass
eine (besonders) enge Beziehung zu den Kindern besteht. Eine offensichtlich
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung liegt jedenfalls
mangels entsprechender weitergehender Substantiierung nicht vor.

3.6 Die Vorinstanz hat ausführlich dargelegt, weshalb im vorliegenden Fall mit
Blick auf die Kinder des Beschwerdeführers mangels der dafür erforderlichen
engen Beziehung keine wichtigen persönlichen Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1
lit. b AuG sowie Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV gegeben sind, die einen
Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu begründen vermöchten. Es
kann auf diese zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (angefochtenes Urteil
E. 5.1 und 5.2). Dasselbe gilt für die Frage der stark gefährdeten sozialen
Wiedereingliederung im Herkunftsland (angefochtenes Urteil E. 5.3). Was der
Beschwerdeführer dazu vorbringt, ist nicht geeignet, eine Verletzung von
Bundes- oder Konventionsrecht darzutun.

4.
Der Beschwerdeführer rügt ebenfalls eine Verletzung des
Diskriminierungsverbotes (Art. 8 Abs. 2 BV [vgl. dazu BGE 133 I 185 E. 6.2] und
Art. 5 lit. d Abs. IV RDK). Was er vorbringt, soweit dies den qualifizierten
Begründungsanforderungen überhaupt zu genügen vermöchte (vgl. BGE 133 III 439
E. 3.2), lässt den angefochtenen Entscheid weder als konventions- noch als
verfassungswidrig erscheinen. Es sind sowohl aus seinen Ausführungen als auch
den Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer
die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung allein auf Grund seiner Rasse
verweigert worden wäre. Von einer "parteiischen" Interessenabwägung kann nicht
die Rede sein. Der angefochtene Entscheid beruht vielmehr auf nachvollziehbaren
sachlichen Gründen.

5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Ablehnung einer
Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung nach Ermessen sei unverhältnismässig
und willkürlich.
Beim Verhältnismässigkeitsgebot gemäss Art. 5 Abs. 2 BV handelt es sich zwar um
ein verfassungsmässiges Prinzip, nicht aber um ein mit subsidiärer
Verfassungsbeschwerde selbständig anfechtbares verfassungsmässiges Recht (vgl.
BGE 134 I 153 E. 4.1). Da der Beschwerdeführer sodann vorliegend im
ausländerrechtlichen Verfahren keine Bewilligungsansprüche geltend machen,
namentlich solche nicht aus Art. 8 EMRK ableiten kann, wird er durch die
Bewilligungsverweigerung nicht in rechtlich geschützten Interessen betroffen,
weshalb ihm die Legitimation zur Verfassungsbeschwerde betreffend den
materiellen Bewilligungsentscheid weitgehend fehlt (Art. 115 lit. b BGG; vgl.
BGE 133 I 185). Namentlich ist er zur Willkürrüge nicht legitimiert (BGE 133 I
185 E. 6 S. 197 ff.). Die Voraussetzungen zum Eintreten auf das Rechtsmittel
als subsidiäre Verfassungsbeschwerde sind nicht erfüllt (vgl. Urteil 2C_226/
2009 vom 21. April 2009 E. 2.2).

6.
Die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten ist demnach abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist
nicht einzutreten. Angesichts der ausführlichen Begründung des angefochtenen
Entscheides, die umfassend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung Bezug
nimmt, erwiesen sich die Rechtsbegehren als von vornherein aussichtslos,
weshalb dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung nicht entsprochen werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG). Bei diesem
Ausgang hat demzufolge der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor
Bundesgericht zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.

2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung
wird abgewiesen.

4.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. August 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zünd Küng