Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.462/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_462/2010

Urteil vom 23. August 2011
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Stadelmann,
Gerichtsschreiber Moser.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rösler,

gegen

Migrationsamt des Kantons St. Gallen,
St. Leonhard-Strasse 40, 9001 St. Gallen,
Sicherheits- und Justizdepartement
des Kantons St. Gallen, Moosbruggstrasse 11, 9001 St. Gallen.

Gegenstand
Familiennachzug,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom
15. April 2010.

Sachverhalt:

A.
Der serbische Staatsangehörige X.________, geb. 1969, heiratete im Jahr 2006 in
seiner Heimat die Schweizer Bürgerin Y.________, geb. 1952. Am 8. Oktober 2006
reiste er in die Schweiz ein, wo ihm im Rahmen des Familiennachzugs die
Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde.

Am 17. März 2008 ersuchte er um Familiennachzug für seine aus einer
ausserehelichen Beziehung stammende, ebenfalls über die serbische
Staatsangehörigkeit verfügende Tochter Z.________, geb. 1995, zwecks
"Ausbildung/Schule". Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bestand der Verdacht,
dass die Eheleute X.________ und Y.________ eine Scheinehe geschlossen haben
könnten. Ein Verfahren betreffend Widerruf bzw. Nichterneuerung der
Aufenthaltsbewilligung von X.________ wurde indessen in der Folge eingestellt.

Am 20. April 2009 hiess das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St.
Gallen eine Rechtsverweigerungsbeschwerde von X.________ betreffend das Gesuch
um Nachzug seiner Tochter gut, soweit es darauf eintrat, und lud das kantonale
Ausländeramt (heute: Migrationsamt des Kantons St. Gallen) ein, über das Gesuch
zu befinden.

B.
Am 6. Juli 2009 wies das Ausländeramt das Gesuch ab mit der Begründung, es
fehle X.________ am elterlichen Sorgerecht; zudem habe Z.________ ihr
bisheriges Leben in der Heimat verbracht und unterhalte zu ihrer Mutter, mit
welcher der Gesuchsteller nie verheiratet war, eine engere Beziehung als zum
Vater.

Dagegen rekurrierte X.________ an das kantonale Sicherheits- und
Justizdepartement, wobei er unter anderem auf ein serbisches
Zivilgerichtsurteil vom 31. Juli 2009 Bezug nahm, wonach die elterliche Sorge
an den Vater zugewiesen worden sei. Die Kindsmutter habe zudem der Übersiedlung
der Tochter zum Vater zugestimmt. Erstere habe aus gesundheitlichen Gründen die
Fähigkeit verloren, ihre Tochter zu erziehen, und die Beziehung zwischen dieser
und ihr habe in den letzten zwei Jahren stark gelitten. Auch habe sich die
Ehefrau von X.________ bereit erklärt, Z.________ bei sich aufzunehmen.

Mit Entscheid vom 19. Oktober 2009 wies das Sicherheits- und Justizdepartement
des Kantons St. Gallen den Rekurs ab.

C.
Mit Urteil vom 15. April 2010 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St.
Gallen die von X.________ hiegegen erhobene Beschwerde ab.

D.
Mit Eingabe vom 25. Mai 2010 erhebt X.________ beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des
Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Ausländeramt des Kantons St. Gallen
anzuweisen, Z.________ eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Das Sicherheits- und Justizdepartement und das Verwaltungsgericht des Kantons
St. Gallen wie auch das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der
Beschwerde.

Erwägungen:

1.
1.1 Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG schliesst die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über
ausländerrechtliche Bewilligungen aus, auf deren Erteilung weder nach dem
Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht.

1.2 Der Beschwerdeführer will seine aus einer ausserehelichen Beziehung
stammende, ausländische Tochter nachziehen lassen. Er selber verfügt bloss über
eine Aufenthaltsbewilligung, weshalb er sich in diesem Zusammenhang
landesrechtlich lediglich auf Art. 44 des vorliegend anwendbaren Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20)
berufen kann. Anders als die auf den Nachzug ausländischer Familienangehöriger
von Schweizern und Niedergelassenen anwendbaren Nachzugsbestimmungen (Art. 42
und 43 AuG) begründet Art. 44 AuG keine Rechtsansprüche zugunsten von Personen
mit blosser Aufenthaltsbewilligung. Vielmehr bleibt hier die
Bewilligungserteilung - auch wenn die diesbezüglichen Voraussetzungen erfüllt
sind - im fremdenpolizeilichen Ermessen. Daran ändert auch nichts, wenn die
Aufenthaltsbewilligung des in der Schweiz anwesenden Angehörigen - wie
vorliegend beim Beschwerdeführer - ihrerseits auf einem Rechtsanspruch im Sinne
von Art. 42 oder 43 AuG beruht. Entsprechend bleibt die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Anwendungsbereich von Art. 44 AuG
ausgeschlossen (vgl. BGE 2C_711/2010 vom 1. April 2011 E. 1.2; Urteile 2C_508/
2009 vom 20. Mai 2010 E. 2.1; 2C_537/2009 vom 31. März 2010 E. 2.2.2; 2C_345/
2009 vom 22. Oktober 2009 E. 2.2.1).

1.3 Der Beschwerdeführer beruft sich im Weiteren auf das in Art. 8 EMRK
garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens. Gestützt darauf ist die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des um die
fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier
anwesenden nahen Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung
tatsächlich gelebt wird (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; 130 II 281 E.
3.1 S. 285 mit Hinweisen).

Als Ehegatte einer Schweizer Bürgerin hat der Beschwerdeführer grundsätzlich
Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung solange er mit dieser
zusammenwohnt (Art. 42 Abs. 1 AuG). Dass letztgenannte Voraussetzung vorliegend
nicht (mehr) erfüllt wäre, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht
entnehmen. Demgemäss hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG
einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und verfügt somit
über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Da seine nachzuziehende Tochter im
Zeitpunkt der Urteilsfällung, auf welchen es für die Eintretensfrage in diesem
Zusammenhang ankommt (vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f. mit Hinweis), noch nicht
18 Jahre alt und nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid von einer
im Wesentlichen intakten und tatsächlich gelebten Beziehung zwischen Vater und
Kind auszugehen ist, steht dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 8 EMRK (bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV) ein grundsätzlicher Anspruch auf den anbegehrten Nachzug zu
(vgl. BGE 2C_711/2010 vom 1. April 2011 E. 1.3; Urteile 2C_508/2009 vom 20. Mai
2010 E. 2.2; 2C_537/2009 vom 31. März 2010 E. 2.2.3; 2C_345/2009 vom 22.
Oktober 2009 E. 2.2.2).

Auf die Beschwerde ist demzufolge einzutreten.

2.
2.1 Geht es - wie vorliegend - um Fälle von Nachzug der Kinder eines
aufenthaltsberechtigten Ausländers mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht ist
ein Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV nach neuerer
bundesgerichtlicher Rechtsprechung gegeben, wenn (1) dieser mit seinen Kindern
zusammenleben will (vgl. Art. 44 lit. a AuG), (2) eine bedarfsgerechte Wohnung
vorhanden ist (Art. 44 lit. b AuG), (3) die Familie nicht auf Sozialhilfe
angewiesen ist (Art. 44 lit. c AuG), (4) der Nachzug bei Kindern über zwölf
Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren
innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG bzw.
Art. 73 VZAE [SR 142.201]) und (5) der Nachzug nicht in klarer Missachtung des
Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes erfolgen soll, wobei auch die
bisherige Beziehung zwischen den nachziehenden Eltern und den Kindern sowie die
Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen sind. Schliesslich
darf (6) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen
(vgl. BGE 136 II 497 E. 4 S. 506 f.; Urteile 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E.
2.4 und 2C_181/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 5.3) und (7) kein Widerrufsgrund
nach Art. 62 AuG vorliegen (vgl. Art. 51 Abs. 2 lit. a und b AuG zum Nachzug
durch Niederlassungsberechtigte; vgl. hiezu auch das Urteil des Bundesgerichts
2C_847/2009 vom 21. Juli 2010 E. 3). Bei einem Nachzug ausserhalb der in Art.
47 Abs. 1 AuG und Art. 73 Abs. 1 VZAE angegebenen Fristen müssen zudem wichtige
familiäre Gründe geltend gemacht werden (vgl. zum Ganzen: BGE 2C_711/2010 vom
1. April 2011 E. 2, insbesondere E. 2.7; Urteile 2C_537/2009 vom 31. März 2010
E. 3 mit Hinweisen u.a. auf BGE 136 II 78 E. 4.8; 2C_508/2009 vom 20. Mai 2010
E. 4.2).

Nicht mehr unterschieden werden darf nach der Rechtsprechung zudem zwischen
nachträglichem Gesamt- und nachträglichem Teilfamiliennachzug. Allerdings muss
aus familienrechtlichen Gründen der nachziehende Elternteil immerhin über das
Sorge- bzw. Obhutsrecht verfügen (BGE 136 II 78 E. 4.7 und 4.8 S. 85 ff.;
Urteil 2C_44/2010 vom 26. August 2010 E. 2.1.2 und 2.1.3; im Zusammenhang mit
Art. 44 AuG und Art. 8 EMRK: Urteil 2C_537/2009 vom 31. März 2010 E. 3).

2.2 Die Vorinstanz nahm im angefochtenen Entscheid auf die in BGE 136 II 78
begründete Praxisänderung im Bereich des partiellen Familiennachzugs Bezug,
erachtete diese indessen nur in Fällen für einschlägig, in denen sich aus Art.
42 und 43 AuG ein landesrechtlicher Rechtsanspruch auf den anbegehrten Nachzug
ergibt. Demgegenüber prüfte es in der vorliegenden Konstellation, in welcher
das Ausländergesetz die Bewilligung des Nachzugs ins fremdenpolizeiliche
Ermessen stellt (Art. 44 AuG) und sich ein Anspruch - zufolge eines gefestigten
Anwesenheitsrechts des Nachziehenden - lediglich aus Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13
Abs. 1 BV) ergibt, noch nach Massgabe der Kriterien, wie sie zu Art. 8 EMRK
unter der früheren gesetzlichen Rechtslage (Art. 17 Abs. 2 ANAG) entwickelt
worden sind (zuletzt: BGE 133 II 6 E. 3.1 S. 10 mit Hinweisen). Entsprechend
untersuchte es, ob vorliegend stichhaltige familiäre Gründe bzw. eine Änderung
der Betreuungssituation den anbegehrten nachträglichen Familiennachzug gebieten
würden, was es verneinte. Wie ausgeführt, hat das Bundesgericht die unter dem
Geltungsbereich des neuen Ausländergesetzes veränderten Kriterien zum
partiellen Familiennachzug auch auf Fälle - wie den vorliegenden - im
Geltungsbereich von Art. 44 AuG bzw. Art. 8 EMRK angewandt (BGE 2C_711/2010 vom
1. April 2011 E. 2 sowie die weiteren erwähnten Urteile 2C_537/2009 vom 31.
März 2010 E. 3 sowie 2C_508/2009 vom 20. Mai 2010 E. 4.2). Da das Bundesgericht
nicht an die Begründung im angefochtenen Entscheid gebunden ist (vgl. BGE 133
II 249 E. 1.4.1 S. 254), bleibt zu prüfen, ob dieser, unter Berücksichtigung
der darin enthaltenen, grundsätzlich verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen,
nach Massgabe der neuen Rechtsprechung als bundes- und konventionsrechtskonform
erscheint.

2.3 Zunächst ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Blick auf die
Übergangsfrist von Art. 126 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 AuG
fristgerecht um Nachzug seiner Tochter ersucht hat und ihm insofern kein
Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden kann (vgl. Urteile 2C_606/2009 vom 17. März
2010 E. 2.3 und 2.4 und 2C_44/2010 vom 26. August 2010 E. 2.2). Sodann liegt
unstreitig sowohl ein Schreiben (datierend vom 27. Juli 2009) vor, in welchem
sich die Kindsmutter mit einer Übersiedelung der vormals unter gemeinsamem
Sorgerecht stehenden Tochter zum Vater in die Schweiz einverstanden erklärt,
wie auch ein serbisches Zivilgerichtsurteil vom 31. Juli 2009, welches die
elterliche Sorge (in Abänderung der bisherigen Regelung) auf den
Beschwerdeführer überträgt. Zu beurteilen bleibt mithin, ob der beabsichtigte
Nachzug in klarer Missachtung des Kindeswohls und der familiären Bindungen des
Nachzuziehenden in seinem Heimatstaat erfolgen würde. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass es nach der Rechtsprechung in erster Linie an den Eltern
ist, unter sachgerechter Berücksichtigung der Interessen der Kinder zu
befinden, in welchem Familienverband diese aufwachsen sollen. Den
ausländerrechtlichen Bewilligungsbehörden steht diesbezüglich nur eine
beschränkte Überprüfungsbefugnis zu. Sie dürfen den neurechtlichen
Familiennachzug bloss dann verweigern, wenn die gewählte Lösung offensichtlich
und eindeutig gegen das Kindesinteresse verstösst und in diesem Sinn ein
überwiegendes öffentliches Interesse gegen den Familiennachzug spricht (BGE 136
II 78 E. 4.8 S. 86 ff.; Urteil 2C_537/2009 vom 31. März 2010 E. 3 mit
Hinweisen).

2.4 Dass die vom Beschwerdeführer und der Kindsmutter angestrebte Lösung einer
Übersiedelung der Tochter zum Vater den Kindesinteressen offensichtlich
widerspricht, erscheint aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Entscheid
nicht als eindeutig erwiesen: Allein der Umstand, dass die Behauptung des
Beschwerdeführers, wonach die das Kind in seiner Heimat bis anhin betreuende
Kindsmutter schwerwiegend psychisch erkrankt sei und zwischenzeitlich auch
stationär habe behandelt werden müssen, durch kein ärztliches Attest belegt
worden sei, lässt einen solchen Schluss noch nicht zu, da für einen
nachträglichen Nachzug nicht mehr zwingend von einem Ungenügen der bisherigen
Betreuungsverhältnisse im Heimatland ausgegangen werden muss. Auch spielt für
sich allein keine ausschlaggebende Rolle, dass sowohl im Schreiben der
Kindsmutter vom 27. Juli 2009, in welchem sie dem Umzug der Tochter zum Vater
zustimmt, als auch im Gerichtsurteil vom 31. Juli 2009 gesundheitliche Probleme
oder Schwierigkeiten in der Betreuung des Kindes nicht zur Sprache kommen,
sondern zur Begründung im Wesentlichen auf die besseren Lebensbedingungen und
Ausbildungsmöglichkeiten und einen entsprechend gelagerten Wunsch des Kindes,
beim Vater in der Schweiz leben zu können, verwiesen wird. Demgegenüber ist
nicht zu übersehen, dass bei einem Herausreissen aus der gewohnten Umgebung und
einem Nachzug im Alter von 15 bzw. heute 16 Jahren unweigerlich mit ernsthaften
Integrationsschwierigkeiten in sprachlicher und als Folge davon auch in
ausbildnerischer wie auch in beruflicher Hinsicht zu rechnen ist, was die
theoretisch besseren wirtschaftlichen Perspektiven unter Umständen erheblich zu
relativieren vermöchte. Freilich darf aber dem Beschwerdeführer aufgrund einer
(nicht von ihm zu verantwortenden) längeren Dauer des Verfahrens grundsätzlich
kein Rechtsnachteil erwachsen, hat er doch bereits um Nachzug für seine Tochter
ersucht, als diese 13-jährig war, in welchem Alter jedenfalls noch keine
unüberwindbaren Integrationshürden bestehen sollten. Dem angefochtenen
Entscheid der Vorinstanz lässt sich nichts Näheres dazu entnehmen, in welcher
Weise der Beschwerdeführer die Beziehung zu seiner Tochter bis anhin gepflegt
hat und ob er, als Erwerbstätiger, oder allfällige weitere in der Schweiz
lebende Angehörige überhaupt in der Lage wären, seine Tochter hierzulande
altersgerecht zu betreuen. Auch ist nichts darüber bekannt, ob die Tochter die
Schweiz bereits von früheren Besuchsaufenthalten her kennt oder ihr der hiesige
Kulturkreis gänzlich fremd ist. In diesen für das Kindesinteresse wesentlichen
Punkten ist der Sachverhalt aufgrund der Darlegungen der Vorinstanz - infolge
der sinngemässen Übernahme der altrechtlichen Rechtsprechung - nicht weiter
ermittelt worden. Es sind somit in dieser Hinsicht noch zusätzliche Abklärungen
durch die Bewilligungsbehörden erforderlich. Gleiches gilt für die weiteren
Voraussetzungen gemäss Art. 44 AuG: Es finden sich keine Feststellungen dazu,
ob es die Einkommenssituation des Beschwerdeführers zulässt, für den hiesigen
Lebensunterhalt seiner Tochter aufzukommen, und ob eine bedarfsgerechte Wohnung
vorhanden ist.

3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Ergänzung
des Sachverhalts und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das
Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen zurückzuweisen.

Dem Verfahrensausgang entsprechend sind keine Gerichtskosten geschuldet (Art.
66 Abs. 4 BGG). Der Kanton St. Gallen hat den obsiegenden Beschwerdeführer für
das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons St. Gallen vom 15. April 2010 wird aufgehoben; die Sache wird zu neuem
Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons St.
Gallen zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt, dem Sicherheits-
und Justizdepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie
dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. August 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Moser