Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.61/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_61/2010, 2C_98/2010

Urteil vom 26. August 2010
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Merkli,
Bundesrichter Karlen,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Uebersax.

Verfahrensbeteiligte
2C_61/2010
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK),
Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Bundesbahnen SBB Division Personenverkehr,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. Isabelle Häner,

X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Birgitta Zbinden,

und

2C_98/2010
Schweizerische Bundesbahnen SBB Division Personenverkehr,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. Isabelle Häner,

gegen

Bundesamt für Verkehr (BAV),

X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Birgitta Zbinden.

Gegenstand
Kontrollzuschlag nach Transportgesetz,

Beschwerden gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom
14. Dezember 2009.

Sachverhalt:

A.
Am 17. Januar 2009 fuhr X.________ mit einem Fahrausweis für die zweite Klasse
angeblich versehentlich in der ersten Klasse einer doppelstöckigen S-Bahn mit
Selbstkontrolle von Zürich nach Schaffhausen. Bei einer Kontrolle stellte das
Zugpersonal fest, dass X.________ keinen gültigen Fahrausweis für die erste
Klasse besass und erhob von ihm einen Zuschlag von Fr. 80.-- für Strecken mit
Selbstkontrolle sowie einen Zeitzuschlag von Fr. 25.--. Da X.________ nicht vor
Ort bezahlte, stellten ihm die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB; nachfolgend:
Bundesbahnen) in der Folge eine entsprechende Rechnung zu. Am 19. Januar 2009
beschwerte sich X.________ sowohl bei den Bundesbahnen als auch beim Bundesamt
für Verkehr (BAV; fortan: Bundesamt).

B.
Das Bundesamt leitete daraufhin ein Aufsichtsverfahren gegenüber den
Bundesbahnen ein. Am 13. März 2009 traf es folgende Verfügung:
"Der Entscheid der SBB, von Herrn X.________ für die Fahrt am 17. Januar 2009
um 00:17 Uhr von Zürich nach Schaffhausen einen Zuschlag zu erheben, wird
aufgehoben."
Zur Begründung führte das Bundesamt im Wesentlichen aus, ein einheitlicher
Zuschlag von Fr. 80.--, der sowohl für Bahnkunden, die überhaupt keinen
Fahrausweis erwerben, als auch für solche gilt, die mit einem Fahrausweis
zweiter Klasse die erste Klasse benützen, sei rechtsungleich und differenziere
nicht nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall, der ohne Kontrolle eintrete.
Weil die Bundesbahnen gleichzeitig auf die Erhebung des Fahrpreises verzichten
würden, führe der Zuschlag sogar dazu, dass ein Reisender mit einem Billett
zweiter Klasse im Ergebnis mehr bezahle als ein Reisender ohne Billett. Diese
Schlechterstellung verstosse gegen das Gesetz.

C.
Gegen die Verfügung des Bundesamtes erhoben die Bundesbahnen am 28. April 2009
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 14. Dezember 2009 traf
dieses folgenden Entscheid:
"Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung der Vorinstanz
vom 13. März 2009 im Sinne der Erwägungen teilweise aufgehoben wird."
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, mit der Aufhebung der
Rechnungsstellung durch die Bundesbahnen habe das Bundesamt seine beschränkte
Aufsichtsbefugnis überschritten. Die Verfügung des Bundesamts verletze überdies
Bundesrecht, soweit damit die Bundesbahnen angewiesen würden, die Zuschläge für
das Reisen ohne gültigen Fahrausweis danach zu differenzieren, welchen
individuellen Einnahmenausfall der Reisende, allenfalls unterteilt in Gruppen,
verursacht habe. Zu schützen sei hingegen die Anweisung des Bundesamts an die
Bundesbahnen, den Fahrpreis auch von Bahnkunden ohne gültigen Fahrausweis und
unter Anrechnung des eventuell bereits bezahlten Teilbetrages zu erheben.

D.
D.a Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Januar
2010 an das Bundesgericht (Verfahren 2C_61/2010) beantragt das Eidgenössische
Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; nachfolgend:
Departement), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009
aufzuheben und die Verfügung des Bundesamtes vom 13. März 2009 zu bestätigen;
eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht
zurückzuweisen. Begründet wird der Antrag im Wesentlichen damit, das
Bundesverwaltungsgericht lege die aufsichtsrechtliche Verfügung des Bundesamtes
offensichtlich unrichtig aus; dieses habe den Bundesbahnen keine inhaltlichen
Anweisungen erteilt, wie es den Verstoss gegen die bundesrechtlichen
Tarifbestimmungen beheben solle, sei aber gleichzeitig befugt gewesen, die
bundesrechtswidrige Erhebung des Kontrollzuschlages im Einzelfall aufzuheben.
D.b Die Bundesbahnen ersuchen in der Sache um Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei. Das Bundesamt schliesst sich dem Beschwerdeantrag des
Departements an. X.________ sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine
Vernehmlassung verzichtet.

E.
E.a Mit Eingabe vom 1. Februar 2010 erheben auch die Bundesbahnen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 (Verfahren 2C_98/2010) mit
folgendem Antrag in der Sache, wobei mit der Bezeichnung Beschwerdegegnerin Nr.
2 das Bundesamt gemeint ist:
"Der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er die
Beschwerdeführerin anweist, bei ihren Kontrollen von Personen ohne gültigen
Fahrausweis neben dem Zuschlag auch den Fahrpreis zu erheben. Demgemäss sei die
Verfügung der Beschwerdegegnerin Nr. 2 vom 13. März 2009 vollumfänglich
aufzuheben ..."
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, das
Bundesverwaltungsgericht habe den Streitgegenstand unzulässigerweise
ausgeweitet, die Verfügung des Bundesamts leide unter vom
Bundesverwaltungsgericht nicht sanktionierten formellen Mängeln und
schliesslich verstosse das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts inhaltlich
gegen das Bundesrecht.
E.b Das Bundesamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit damit die
Aufhebung der Verfügung des Bundesamts beantragt wird. Das Departement,
X.________ sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung
verzichtet.

Erwägungen:

1.
In den beiden Fällen ist der gleiche Entscheid angefochten, geht es um
denselben Streitgegenstand und stehen sich dieselben Verfahrensbeteiligten
gegenüber. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren 2C_61/2010 und 2C_98/2010
zu vereinigen und über die strittigen Rechtsfragen in einem einzigen Urteil zu
entscheiden (vgl. Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 24 BZP; BGE 128 V 192 E. 1
S. 194 mit Hinweisen).

2.
2.1 Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die
Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG; SR 745.1; AS 2009 5631)
in Kraft getreten, das im vorliegenden Fall jedoch nicht Anwendung findet.
Einschlägig ist vielmehr noch das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1985 über den
Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974), ergänzt
durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1993 über die Personenbeförderung und die
Zulassung als Strassentransportunternehmung (altes Personenbeförderungsgesetz,
aPBG; AS 1993 3128), das hier aber nicht von Bedeutung ist.

2.2 Nach Art. 50 TG werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem
Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1).
Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der
Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Strittig ist vorliegend eine
aufsichtsrechtliche Anordnung. Nach Art. 49a TG (in der Fassung vom 24. März
1995; AS 1995 5365) untersteht der Transport im öffentlichen Verkehr der
Aufsicht des Bundesamtes (für Verkehr). Dieses ist befugt, Beschlüsse und
Anordnungen von Organen oder Dienststellen der Unternehmungen aufzuheben oder
ihre Durchführung zu verhindern, wenn sie gegen dieses Gesetz, die Konzession
oder internationale Vereinbarungen verstossen oder wichtige Landesinteressen
verletzen. Aufsichtsentscheide nach dem Transportgesetz zählen - wie
behördliche Aufsichtstätigkeiten im Allgemeinen - zum öffentlichen Recht, und
zwar unabhängig davon, ob die Erhebung des Zuschlages im Einzelfall dem
öffentlichem Recht oder dem Zivilrecht zuzuordnen ist (dazu E. 6.2).

2.3 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Endentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts. Streitgegenstand bildet die aufsichtsrechtliche
Aufhebung der Erhebung eines Zuschlages bei einem Bahn-kunden durch die
Bundesbahnen im Einzelfall. Schreitet eine Behörde - wie hier namentlich
gestützt auf eine Anzeige nach Art. 71 VwVG - aufsichtsrechtlich ein und trifft
sie eine positive Anordnung, die den Fall in einer für die Verwaltung und die
Betroffenen verbindlichen Weise regelt und damit die Merkmale einer Verfügung
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG aufweist, liegt ein beschwerdefähiger
Hoheitsakt vor, sofern der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse hat
und auch die übrigen gesetzlichen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind
(Urteil des Bundesgerichts 2A.530/1995 vom 15. März 1996 E. 1a; BGE 102 Ib 81
E. 3 S. 84 mit Hinweisen). Gegen den angefochtenen Entscheid steht damit
grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht offen (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90
BGG).

2.4 Das Departement ist nach Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG zur Beschwerde
berechtigt. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) kann der
Departementsvorsteher oder die Departementsvorsteherin den Generalsekretär oder
die Generalsekretärin oder die Personen, die sie vertreten, ermächtigen,
bestimmte Geschäfte zu unterzeichnen. Nach einer allgemeinen, dem Bundesgericht
vorliegenden Anordnung des Departementsvorstehers vom 1. November 1995 sind für
das hier betroffene Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) der Generalsekretär sowie sein Stellvertreter zur
Unterzeichnung unter anderem von Entscheiden im Namen des
Departementsvorstehers ermächtigt. Zwar stützt sich diese Ermächtigung formell
auf die damals gültige Bestimmung von Art. 62 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19.
September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates
und der Bundesverwaltung (Verwaltungsorganisationsgesetz, VwOG; AS 1979 114,
135); inhaltlich wird sie aber nunmehr auch von Art. 49 Abs. 1 lit. a RVOG
abgedeckt. Die Zeichnungsberechtigung ist demnach entgegen entsprechender
Vorbehalte der Bundesbahnen nicht in Zweifel zu ziehen.

2.5 Die Bundesbahnen sind eine spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche
Aktiengesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 2 und 25 des
Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen, SBBG;
SR 742.31; UELI STÜCKELBERGER/CHRISTOPH HALDIMANN, Schienenverkehrsrecht, in:
Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, Verkehrsrecht, 2008, Rz. 123 f.). Als solche
sind sie vom angefochtenen Entscheid, mit dem aufsichtsrechtlich in ihre
Rechtsstellung eingegriffen wird, wie ein Privater in schutzwürdigen Interessen
besonders berührt. Überdies haben sie vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen. Damit sind die Bundesbahnen in Anwendung von Art. 89 Abs. 1 BGG
ebenfalls zur Beschwerde legitimiert. Die beiden Beschwerden erweisen sich
demnach als zulässig.

2.6 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann im
Wesentlichen, von hier nicht interessierenden anderen Beschwerdegründen
abgesehen, die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (vgl. Art. 95 BGG).
Dazu zählt auch das Bundesverfassungsrecht. Das Bundesgericht wendet das Recht
grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide
aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend
gemacht werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG bzw. für die qualifizierte Rügepflicht
bei der behaupteten Verletzung von Grundrechten Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II
249 E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254).

3.
3.1 Nach Art. 71 Abs. 1 VwVG kann jedermann jederzeit Tatsachen, die im
öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen
erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen. Die Aufsicht dient der
Verwaltungskontrolle (STEFAN VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG,
2008, Art. 71 N. 3). Aufsichtsbehörden auferlegen sich jedoch regelmässig
Zurückhaltung und greifen in die Tätigkeit der beaufsichtigten
Verwaltungseinheit, Anstalt, Körperschaft oder Person nur ein, wenn eine
wiederholte oder wiederholbare Verletzung von klarem materiellem Recht oder von
Verfahrensrecht vorliegt oder wenn wichtige öffentliche Interessen
offensichtlich missachtet werden (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht
und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 1410; RHINOW/KRÄHENMANN,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 145, S.
458; VOGEL, a.a.O., N. 17; OLIVER ZIBUNG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 71 N. 12 ff.). Allerdings ist umstritten,
wieweit dies mit dem Gesetzmässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV vereinbar
ist (vgl. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., 1998, Rz. 455; VOGEL, a.a.O., N. 17). Geht es nicht um die
Aufsichtstätigkeit einer voll weisungsbefugten hierarchisch übergeordneten
gegenüber einer untergeordneten Einheit der Zentralverwaltung, sondern wie hier
um die Aufsicht gegenüber einer ausgegliederten Gesellschaft mit eigener
Rechtspersönlichkeit, rechtfertigt sich aber eine Zurückhaltung der
Aufsichtsbehörde jedenfalls dort, wo die Körperschaft über eine gewisse
Autonomie verfügt. Ebenfalls umstritten ist die so genannte Subsidiarität der
Aufsichtsbeschwerde, wonach diese nur zulässig sein soll, wenn kein sonstiges
ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 2006, Rz. 1846;
RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 606; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 145, S.
460; ZIBUNG, a.a.O., N. 11). Die Subsidiarität ist jedenfalls dann von
geringerer Tragweite, wenn der hauptsächliche Rechtsmittelweg an eine gänzlich
andere Behörde geht und womöglich anderer Rechtsnatur ist.

3.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in nachvollziehbarer Weise ausführt, wurde
die ursprünglich geltende Tarifgenehmigung im Bereich der öffentlichen
Transporte zunächst durch eine auf Missbräuche beschränkte Tarifaufsicht (vgl.
BBl 1983 II 167, 173 und 182 f.) und später, auf den 1. Januar 1996, durch die
allgemeine Aufsicht gemäss Art. 49a TG ersetzt (BBl 1995 I 89, 135). Bezweckt
wurden damit einerseits der Abbau der Aufsichtsaufgaben des Bundes und
andererseits die Erweiterung des unternehmerischen Handlungsspielraumes der
Transportunternehmungen. Die Aufsicht des Bundes auch im Tarifbereich ist damit
allerdings nicht ausgeschlossen. Sie unterliegt jedoch den allgemeinen und
keinen besonderen Regeln der Aufsichtstätigkeit, und der Handlungsspielraum der
Transportunternehmungen ist zu respektieren.

3.3 Nach Art. 16 TG muss ausser dem Fahrpreis einen Zuschlag bezahlen, wer
keinen gültigen Fahrausweis vorweisen kann. Bezahlt er nicht sofort, so muss er
eine entsprechende Sicherheit leisten. Andernfalls kann er von der Weiterfahrt
ausgeschlossen werden (Abs. 1). Die Tarife legen die Höhe des Zuschlages fest
und regeln die Ausnahmen sowie die Rückerstattung (Abs. 2). Die Höhe des
Zuschlags richtet sich insbesondere nach dem Aufwand, den der Reisende der
Transportunternehmung verursacht, sowie nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall
(Abs. 3). Nach Art. 10 Abs. 1 TG müssen die Tarife gegenüber jedermann gleich
angewendet werden. Der hier gültige "Allgemeine Personentarif" (Ausgabe vom 14.
Dezember 2008; vgl. insbes. Ziff. 30 und 40 ff. des Tarifs) unterscheidet auf
Strecken mit Selbstkontrolle nicht zwischen Reisenden, die überhaupt keinen
Fahrpreis erworben haben (so genannte Schwarzfahrer), und solchen, die über
einen teilgültigen Fahrausweis verfügen, insbesondere solche, die mit einem
Billett zweiter Klasse die erste Klasse benutzen (so genannte Graufahrer).
Vorgeschrieben wird gleichermassen ein Zuschlag von Fr. 80.-- als Entschädigung
für den Kontrollaufwand sowie ein Zeitzuschlag von Fr. 25.--, wenn die
Kontrolle länger als 15 Minuten dauert. In der Praxis erheben die Bundesbahnen
sodann für Strecken mit Selbstkontrolle im Regionalverkehr aus
Praktikabilitätsgründen keinen Fahrpreis, weil sie die nötigen Ermittlungen zur
Bestimmung der in der Regel eher kurzen Reisestrecken gemessen am fraglichen
Betrag als unverhältnismässig erachten.

4.
4.1 Das Bundesamt wie auch die Bundesbahnen machen beide geltend, das
Bundesverwaltungsgericht interpretiere die erstinstanzliche Verfügung des
Bundesamtes falsch und definiere damit einen neuen Streitgegenstand.

4.2 Anfechtungsobjekt vor der Vorinstanz war die Verfügung des Bundesamtes. Das
Anfechtungsobjekt ist zwar der Ausgangspunkt und bildet den Rahmen der
Beschwerde, ist jedoch nicht identisch mit deren Streitgegenstand. Dieser kann
nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder
allenfalls hätte sein sollen und was gemäss der Dispositionsmaxime zwischen den
Parteien noch strittig ist, was sich wiederum aus den Parteibegehren,
insbesondere den Beschwerdeanträgen, ergibt. Im Laufe des
Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um nicht
mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern oder
inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; 133 II 35 E. 2 S. 38;
CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, 2008, Art. 12 N. 10;
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 403 ff.; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 2.7 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz.
1566).

4.3 Die Bundesbahnen erhoben beim betroffenen Bahnkunden, der mit einem Billett
zweiter Klasse in einem Regionalzug mit Selbstkontrolle die erste Klasse
benutzte, einen Kontrollzuschlag von Fr. 80.-- sowie einen Zeitzuschlag von Fr.
25.--, weil er zunächst die Angabe seiner Personalien verweigerte und damit
eine Verzögerung bei der Kontrolle bewirkte. Das Bundesamt, an das sich der
Bahnkunde gewandt hatte, entschied aufsichtsrechtlich, die Erhebung eines
Kontrollzuschlags von Fr. 80.-- verstosse gegen Art. 16 TG, da dem Umstand
nicht Rechnung getragen werde, dass der Einnahmenausfall bei den Bundesbahnen
durch den Erwerb eines zeitlich und örtlich gültigen Billetts zweiter Klasse im
Falle einer ausgebliebenen Kontrolle geringer ausgefallen wäre als wenn gar
kein Billett erstanden worden wäre. Verletzt werde überdies Art. 10 TG, weil
der Verzicht auf die Erhebung des Fahrpreises dazu führe, dass Reisende mit
teilweise gültigem Fahrausweis im Ergebnis mehr bezahlen müssten als solche,
die gar kein Billett erstehen. Da der Bahnkunde sich mit Recht gegen die
Erhebung der Zuschläge gewehrt habe, dürfe von ihm schliesslich auch kein
Zeitzuschlag verlangt werden.

4.4 Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber, das Bundesamt habe die
Erhebung des Zuschlages schon deshalb nicht aufheben dürfen, weil es sich um
eine privatrechtliche Forderung zwischen den Bundesbahnen und dem Reisenden
handle, in die aufsichtsrechtlich nicht unmittelbar eingegriffen werden dürfe.
Inhaltlich verletze die Erhebung des Kontrollzuschlags sodann insoweit
Bundesrecht, als die Bundesbahnen angewiesen würden, bei den Zuschlägen für das
Reisen ohne gültigen Fahrausweis nach dem individuellen Einnahmenausfall zu
differenzieren. Zu schützen sei hingegen die Anweisung, den Fahrpreis
zusätzlich zum Zuschlag unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages
zu erheben. Auf die Frage des Zeitzuschlags scheint die Vorinstanz nicht
vertieft eingegangen zu sein, doch ist dies vor Bundesgericht nicht mehr
strittig.

4.5 Das Dispositiv des Bundesamtes regelt einzig die Erhebung eines Zuschlages
in einem konkreten Fall. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 6). Das
Erkenntnis enthält keine Anweisung an die Bundesbahnen, wie sie ihren Tarif
auszugestalten haben, und verweist auch nicht ergänzend auf die Erwägungen. In
der Begründung wird zwar ausgeführt, weshalb die Erhebung des Zuschlages nach
Auffassung des Bundesamts gegen Bundesrecht verstösst. Es wird den Bundesbahnen
aber überlassen, wie sie künftig vorgehen bzw. ihren Tarif gestalten wollen. In
Ziff. 19 seiner Begründung hält das Bundesamt wörtlich fest:
"Bei einer allfälligen Neuregelung der Höhe des Zuschlags für das Reisen mit
einem gültigen Billett zweiter Klasse in der ersten Klasse in einem Zug mit
Selbstkontrolle ist folgendes zu beachten: Die Erhebung eines solchen Zuschlags
setzt voraus, dass die Tarife einen Zuschlag in rechtmässiger Höhe festsetzen.
Sie müssen den Vorgaben von Artikel 10 und 16 TG entsprechen. Dabei kann die
Höhe des Zuschlags nicht losgelöst von der Frage festgesetzt werden, ob der
Zuschlag neben dem Fahrpreis oder anstelle des Fahrpreises erhoben werden
soll."
Aus dieser Formulierung ergibt sich zweifelsfrei, dass das Bundesamt auch in
seiner Begründung nicht unmittelbar in den Tarif der Bundesbahnen eingegriffen
hat. Es überliess diesen vielmehr die Ausgestaltung des Tarifs, gab jedoch
gewisse Hinweise, worauf dabei zu achten sei, damit der Tarif dem Bundesrecht
entspricht. Darin liegt grundsätzlich kein Eingriff in die Tarifautonomie der
Bundesbahnen. Dies gilt um so mehr, als die entsprechenden Erwägungen im
Dispositiv keinen Niederschlag gefunden haben und damit grundsätzlich auch
nicht an der Rechtskraft des Entscheides teilhaben.

4.6 Wenn nun das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, das Bundesamt habe
verbindlich über die Tarifgestaltung entschieden, so schätzt es die Tragweite
der Verfügung des Bundesamtes falsch ein. Das Bundesamt gab gerade keine
rechtsverbindliche Anweisung für die Tarifgestaltung. Den Bundesbahnen stehen
nach der Verfügung des Bundesamtes verschiedene Lösungen offen, wie sie den
Tarif bundesrechtskonform festsetzen wollen. Zwar mag es zutreffen, dass das
Bundesamt davon ausging, die als rechtswidrig erachtete Praxis sei nicht mehr
fortzuführen. Über die künftige Ausgestaltung des Tarifs hat es aber nicht
verbindlich befunden. Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber im
Detail, die Verfügung des Bundesamts sei bundesrechtswidrig, weil die
Bundesbahnen damit angewiesen würden, die Kontrollzuschläge nach dem
individuellen bzw. typisierten Einnahmenausfall zu differenzieren und den
Fahrpreis auch von Reisenden ohne gültigen Fahrausweis und unter Anrechnung
eines bereits bezahlten Teilbetrages zu erheben. Die entsprechenden Erwägungen
des Bundesverwaltungsgerichts finden sich nicht nur in der Urteilsbegründung,
sondern die Vorinstanz verweist darauf ausdrücklich in ihrem Dispositiv und
erhebt sie damit zum Erkenntnis. Dadurch erweiterte das
Bundesverwaltungsgericht aber in unzulässiger Weise den Streitgegenstand,
weshalb der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben ist.

5.
5.1 Die Bundesbahnen erheben mehrere formelle Rügen.

5.2 Zunächst machen sie geltend, das Bundesamt habe ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt, weil in der Einladung, zur Aufsichtsbeschwerde
Stellung zu nehmen, nicht ausdrücklich auf die Frage der nachträglichen
Erhebung des Fahrpreises hingewiesen worden sei. Nachdem das Bundesamt in
seiner Verfügung darüber aber nicht direkt entschieden hat, konnte es den
Bundesbahnen auch nicht vorweg das Gehör dazu verweigern. Im Übrigen wäre eine
allfällige Gehörsverweigerung vor dem Bundesverwaltungsgericht geheilt worden.

5.3 Analoges gilt für die weitere Rüge, der Verfügung des Bundesamtes mangle es
an einer ausreichenden Begründung für einen Entscheid mit der vom
Bundesverwaltungsgericht zugemessenen Tragweite.

5.4 Schliesslich stellen die Bundesbahnen die Zeichnungsberechtigung des
Leiters der Sektion Recht für die Verfügung des Bundesamts in Frage. Diese Rüge
haben die Bundesbahnen indessen in ihrer Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht nicht erhoben. Ob es sich dabei um eine unzulässige
Erweiterung des Streitgegenstandes handelt, kann offen bleiben, denn jedenfalls
legen die Bundesbahnen ihren rechtlichen Standpunkt nicht mit der
erforderlichen Begründungsdichte dar. Insofern hat das Bundesgericht die
Rechtslage - im Unterschied zur Frage der Zeichnungsberechtigung des
stellvertretenden Generalsekretärs für die Beschwerde des Departements an das
Bundesgericht (dazu E. 2.4) - auch nicht von Amtes wegen zu prüfen. Die Rüge
erweist sich demnach als unzulässig (vgl. E. 2.6).

6.
6.1 Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Bundesamt die Erhebung eines
Zuschlages aufsichtsrechtlich aufhob, und beurteilte dies als
bundesrechtswidrig.

6.2 Wie bereits dargelegt (E. 2.2), werden vermögensrechtliche Streitigkeiten
zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung nach Art. 50 Abs. 1 TG durch
den Zivilrichter beurteilt. Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die
Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN,
Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Georg Müller
[Hrsg.], SBVR Bd. IV, Verkehrsrecht, 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt
es sich bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche
Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die
Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl. Art. 9-11
TG), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder
gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl. BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Auch die
Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (Art. 16 Abs. 2 TG). Sie
haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den
Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl. Art. 16 Abs. 5 TG;
BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E.
2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen vergleichbaren
Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine
solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar.
Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im
Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl.
dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/2007 vom 3.
September 2007 E. 1.4 sowie BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317).

Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine
ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (Art. 16 TG), deren Rechtsnatur
erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf,
dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch
im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl.
Art. 35 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 BV; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der
Grundrechte, in: Merten/ Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte, Müller/
Thürer [Koord.], Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, N. 14
ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl, 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem
allgemeinen Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV abgeleiteten Anforderungen
zu wahren haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX,
Privatisierung der Verwaltung, in: ZBl 102/2001, S. 409).

6.3 Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem
Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, so stellt seine Erhebung keine
öffentlich-rechtliche Verfügung dar, die mit Beschwerde anfechtbar wäre (vgl.
Art. 5 und 44 VwVG). Da einzig der Zivilrichter zuständig ist, im Streitfall
darüber zu befinden, kann ein vom Transportunternehmen eingeforderter Zuschlag
wegen der Subsidiarität des Aufsichtsverfahrens auch nicht auf dem Weg der
öffentlich-rechtlichen Aufsicht unmittelbar aufgehoben werden. Ohne
ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung im Gesetz, an der es hier fehlt, ist der
Aufsichtsbehörde ein unmittelbarer Eingriff in ein zivilrechtliches
Rechtsverhältnis verwehrt (vgl. zum Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht
das Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 9 in: AJP 2000
S. 749). Das schliesst freilich aufsichtsrechtliche Anordnungen, die sich auf
den konkreten Einzelfall erstrecken, nicht völlig aus. Inhaltlich kann die
Aufsichtsinstanz indessen lediglich, auf der Grundlage des öffentlichen Rechts,
die beaufsichtigte Transportunternehmung anweisen, wie sie sich in ihrer
Vertragsbeziehung zu verhalten hat. Die Anweisung kann insbe-sondere dahin
lauten, keinen Zuschlag zu erheben oder diesen zu modifizieren. Damit
verpflichtet die Aufsichtsbehörde die Beaufsichtigte aus öffentlichem Recht,
die Forderung aus dem Transportvertrag nicht bzw. nur in bestimmter Weise
durchzusetzen. Nicht ausgeschlossen wäre unter Umständen sogar, die
beaufsichtigte Unternehmung zu einer Vertragsänderung anzuhalten oder
allenfalls eine solche durch entsprechende Ersatzvornahme unmittelbar
einzuleiten. Mit Blick auf die Privatautonomie der beteiligten Vertragsparteien
sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist jedoch im Einzelfall nicht
weiter zu gehen als dies zur Durchsetzung des öffentlichen Rechts erforderlich
ist. Immerhin kann bei Bedarf eine Handlungsanweisung auch mit der Androhung
weiterer aufsichtsrechtlicher Massnahmen für den Unterlassungsfall verbunden
werden.

6.4 Ist es in diesem Sinne der Aufsichtsbehörde nicht verwehrt, die
Transportunternehmung aufsichtsrechtlich anzuhalten, auf eine
bundesrechtswidrige Einforderung tarifarisch geregelter transportrechtlicher
Zuschläge zurückzukommen, durfte das Bundesamt im vorliegenden Fall die
Bundesbahnen anweisen, die Erhebung eines Zuschlages förmlich zurückzunehmen
bzw. diesen in einer dem Bundesrecht entsprechenden Weise in Rechnung zu
stellen. Die ursprüngliche aufsichtsrechtliche Verfügung des Bundesamtes ist
allerdings terminologisch unglücklich abgefasst, selbst wenn sie in der Sache
allenfalls zutreffend sein und sich an die hier umschriebenen rechtlichen
Vorgaben halten sollte. Der Wortlaut "der Entscheid ... einen Zuschlag zu
erheben, wird aufgehoben" verleitet zur Annahme, eine Verfügung der
Bundesbahnen werde aufgehoben. Da es eine solche nicht gab, sondern die
Bundesbahnen lediglich eine Forderung geltend machten, kann das aber nicht
gemeint gewesen sein. Der aufsichtsrechtliche Entscheid des Bundesamtes ist
vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass er die Anweisung enthält, keinen
Zuschlag zu erheben bzw. ihn nur modifiziert geltend zu machen und nötigenfalls
in angepasster Form zivilprozessual durchzusetzen.

6.5 Das Bundesverwaltungsgericht hatte als Rechtsmittelinstanz zu beurteilen,
ob die so verstandene Verfügung des Bundesamtes dem Bundesrecht inhaltlich
entspricht. Seine Prüfungsbefugnis beschränkte sich aber auch hierauf. Das
bedeutet, dass die Vorinstanz hätte prüfen müssen, ob der Entscheid des
Bundesamts vor dem Bundesrecht standhält, wenn er als Anweisung im Einzelfall
verstanden wird, die Erhebung des Zuschlages zurückzunehmen. Das
Bundesverwaltungsgericht ging, wie dargelegt, darüber hinaus und verstand die
Verfügung des Bundesamts fälschlicherweise als konkrete Anweisung zur
Tarifänderung (vgl. E. 4). Insofern könnte die Sache an die Vorinstanz
zurückgewiesen werden zu neuem Entscheid im hier dargelegten Sinne. Da sich die
Rechtslage aber als liquid erweist, würde das nur zu einem unnötigen
zusätzlichen Verfahrensaufwand führen. Stattdessen rechtfertigt es sich,
darüber direkt abschliessend zu befinden (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG).

7.
7.1 Die Bundesbahnen erheben auf Strecken mit Selbstkontrolle von Graufahrern
(Reisende in der ersten Klasse mit einem zeitlich und örtlich gültigen
Fahrausweis, der nur für die zweite Klasse gilt), den gleichen Kontrollzuschlag
wie für Schwarzfahrer (Kunden, die überhaupt kein Billett gelöst haben).
Gleichzeitig ziehen sie keinen Fahrpreis ein, angeblich weil es zu aufwendig
wäre, die Reisestrecke festzustellen. Dadurch haben Graufahrer im Ergebnis eine
grössere Zahlung zu leisten als Schwarzfahrer, wenn sie in eine Kontrolle
geraten. Dafür mögen allenfalls Gründe der Einfachheit und Praktikabilität
sprechen. Überdies sind insofern - analog zu den Gebühren oder anderen
vergleichbaren Kausalabgaben - gewisse Schematisierungen und Pauschalisierungen
verfassungsrechtlich durchaus zulässig (vgl. BGE 135 II 224 E. 3.3 S. 235 ff.;
135 IV 162 E. 3.5 S. 168). Im Ergebnis ist die gänzlich undifferenzierte
Behandlung von Grau- und Schwarzfahrern, soweit keine Hinweise auf
absichtliches Verhalten bzw. Missbrauch bestehen, dennoch rechtsungleich und
verstösst in mehrfacher Hinsicht gegen das Bundesrecht. So sieht Art. 10 Abs. 1
TG vor, dass die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden müssen,
was umgekehrt auch den Ausgleich massgeblicher Unterschiede bedingt. Dasselbe
ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 BV. Gemäss Art. 16 Abs. 3 TG richtet sich die
Höhe des Zuschlags nicht nur nach dem Aufwand, den der Reisende der
Unternehmung durch die erforderliche Kontrolle verursacht, sondern unter
anderem auch nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall. Dieser mag zwar auf
Strecken mit Selbstkontrolle in der Regel eher gering sein, bildet aber doch
ein gesetzliches Kriterium für die Bemessung des Zuschlags. Schliesslich besagt
Art. 16 Abs. 1 TG, dass der Zuschlag ausser dem Fahrpreis, d.h. zusätzlich
dazu, zu zahlen ist. Die Praxis, welche die Graufahrer den Schwarzfahrern
gleichstellt bzw. im Vergleich dazu sogar benachteiligt, missachtet alle diese
Grundsätze und erweist sich daher als klar bundesrechtswidrig.

7.2 Damit verstösst die im vorliegenden Fall strittige Erhebung eines
undifferenzierten Zuschlages gegen Bundesrecht, zumal es keine Anhaltspunkte
dafür gibt, dass der hier fragliche Reisende mit Bedacht gehandelt hätte.
Aufgrund der klaren Rechtsverletzung sowie des Umstands, dass sich diese in
vergleichbaren Fällen zu wiederholen droht, rechtfertigt sich ein
aufsichtsrechtliches Eingreifen. Dazu ist ergänzend in Betracht zu ziehen, dass
sich die analogen neuen Gesetzesbestimmungen, die auf den vorliegenden Fall
noch nicht anwendbar sind, von denjenigen des Transportgesetzes nicht
wesentlich unterscheiden (vgl. insbes. Art. 15 Abs. 2 und Art. 17 PBG).

7.3 Wie dargelegt, befand das Bundesamt nicht darüber, wie die Bundesbahnen
künftig vorzugehen haben. Es ist hier daher nicht wesentlich, ob in Zukunft ein
abgestufter Zuschlag Anwendung finden, der Zuschlag einzig zusätzlich zum
Fahrpreis zu erheben oder eine kombinierte Massnahme ergriffen werden soll.
Insofern hat sich auch das Bundesgericht nicht zu äussern und sind die
entsprechenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts obsolet, auf die in
dessen Dispositiv verwiesen wird und die ohnehin aufzuheben sind (vgl. E. 4).
Es ist aber davon auszugehen, das Bundesamt habe wenigstens die Bundesbahnen
anhalten wollen, ihre bundesrechtswidrige Anordnung im fraglichen Einzelfall zu
berichtigen. In diesem Sinne sind die Bundesbahnen in Anpassung bzw.
Klarstellung der Verfügung des Bundesamtes aufsichtsrechtlich anzuweisen, auf
die von ihnen geltend gemachte und als bundesrechtswidrig erkannte Forderung
zurückzukommen, wobei es ihnen frei steht, diese durch eine solche zu ersetzen,
die dem höherrangigen Recht entspricht. Eine Abänderung des privatrechtlichen
Vertrags ist hingegen nicht nötig.

7.4 Da davon auszugehen ist, dass die Bundesbahnen diese Anweisung befolgen
werden, rechtfertigt es sich zurzeit nicht, weitere aufsichtsrechtliche
Massnahmen für den Unterlassungsfall anzudrohen. Es bliebe dem Bundesamt als
Aufsichtsbehörde sowieso unbenommen, dies bei Bedarf nachzuholen.

8.
8.1 Die Beschwerden erweisen sich als teilweise begründet und sind im Sinne der
Erwägungen teilweise gutzuheissen. Das Urteil der Vorinstanz muss aufgehoben
werden, soweit es allgemeingültige Vorga-ben für die Ausgestaltung des Tarifs
enthält und soweit es dementsprechend die Kosten- und Entschädigungsfolgen
festlegt. Im Übrigen ist die Beschwerde des Departements abzuweisen. Diejenige
der Bundesbahnen ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann (vgl.
zum letzten Punkt E. 5.4).

Ergänzend sind die Bundesbahnen in Anpassung der aufsichtsrechtlichen Verfügung
des Bundesamtes für Verkehr vom 13. März 2009 im Sinne der Erwägungen
anzuweisen, auf die Erhebung eines Zuschlages gegenüber ihrem Kunden im hier
beurteilten Einzelfall zurückzukommen, welchen sie bei diesem für das Fahren in
der ersten Klasse am 17. Januar 2009 mit einem Fahrausweis für die zweite
Klasse einer doppelstöckigen S-Bahn mit Selbstkontrolle von Zürich nach
Schaffhausen verlangen.

Das Bundesverwaltungsgericht wird über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im
vorinstanzlichen Verfahren neu zu befinden haben (vgl. Art. 67 und 68 Abs. 5
BGG).

8.2 Da der aufsichtsrechtliche Charakter des vorliegenden Falles die ebenfalls
im Spiel stehenden Vermögensinteressen bei weitem überwiegt und auch die
Bundesbahnen im vorliegenden Zusammenhang öffentlich-rechtliche Aufgaben
wahrnehmen und in ihrem amtlichen Wirkungskreis betroffen sind, rechtfertigt es
sich nicht, für das bundesgerichtliche Verfahren Kosten zu erheben (vgl. Art.
66 BGG). Aus analogen Gründen sowie angesichts des Verfahrensausgangs ist auch
keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 68 BGG; dazu allgemein BGE
128 V 263 E. 7 S. 271 sowie für die Bundesbahnen BGE 126 II 54 E. 8 S. 62).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die bundesgerichtlichen Verfahren 2C_61/2010 und 2C_98/2010 werden vereinigt.

2.
2.1 Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, und
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 wird aufgehoben,
soweit dieses den Bundesbahnen allgemeingültige Vorgaben für die Ausgestaltung
des Tarifs macht und dementsprechend die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
vorinstanzlichen Verfahrens festlegt. In Anpassung der aufsichtsrechtlichen
Verfügung des Bundesamtes für Verkehr vom 13. März 2009 werden die Bundesbahnen
angewiesen, auf die Erhebung eines Zuschlages gegenüber X.________
zurückzukommen.

2.2 Im Übrigen werden die Beschwerde des Eidgenössischen Departements für
Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) abgewiesen und diejenige der
Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.
Die Sache geht an das Bundesverwaltungsgericht zur Neuregelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen im vorinstanzlichen Verfahren.

4.
Es werden keine Kosten erhoben.

5.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.
Dieses Urteil wird den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), dem Bundesamt für
Verkehr (BAV), dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK), X.________ sowie dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung
I, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. August 2010

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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