Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.657/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_657/2010

Urteil vom 11. April 2011
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiberin Dubs.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Jeanne DuBois,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
Postfach, 8090 Zürich,
Regierungsrat des Kantons Zürich,
Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich.

Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Kammer, vom 16. Juni 2010.
Sachverhalt:

A.
Der tunesische Staatsangehörige X.________ (geb. 1978) reiste im Mai 2001 in
die Schweiz ein und heiratete im Juli 2001 die Schweizerin Y.________. Gestützt
auf die Heirat wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Mit Urteil vom
28. November 2006 wurde die Ehe nach längerem Getrenntleben geschieden, worauf
die Aufenthaltsbewilligung von X.________ nicht mehr verlängert wurde.
X.________ beschwerte sich dagegen erfolglos beim Regierungsrat und sodann beim
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

B.
Am 22. September 2008 heiratete X.________ die Schweizerin Z.________ (geb.
1990) und nahm mit ihr das eheliche Zusammenleben auf. Am 21. Januar 2009
ersuchte X.________ um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung
vom 4. März 2009 lehnte die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
Migrationsamt, das Gesuch wegen weiterhin bestehender Fürsorgeabhängigkeit und
wegen der vergangenen Straffälligkeit ab und setzte X.________ Frist zum
Verlassen der Schweiz an.

C.
Dagegen erhob X.________ am 8. April 2009 Rekurs an den Regierungsrat des
Kantons Zürich.
Mit Verfügung vom 28. August 2009 nahm der Einzelrichter am Bezirksgericht
Zürich vom Getrenntleben der Eheleute X.________ und Z.________ ab 15. März
2009 auf unbestimmte Dauer Kenntnis.
Mit Beschluss vom 3. März 2010 bestätigte der Regierungsrat des Kantons Zürich
die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung . Die gegen den
Regierungsratsbeschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Juni 2010 ab, wobei es gleichzeitig auch
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ablehnte.

D.
Dagegen führt X.________ mit Eingabe vom 23. August 2010 Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde
beim Bundesgericht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und
die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter stellt er den Antrag,
den angefochtenen Entscheid aufzuheben und dem Beschwerdeführer die
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zudem ersucht er sowohl für das
vorinstanzliche Verfahren als auch für das bundesgerichtliche
Beschwerdeverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der
Beschwerde. Die Vernehmlassung des Bundesamtes für Migration erfolgte
verspätet.

E.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat
der Beschwerde mit Verfügung vom 27. August 2010 antragsgemäss die
aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erwägungen:

1.
1.1 Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG schliesst die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über
ausländerrechtliche Bewilligungen aus, auf deren Erteilung weder nach dem
Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht. Der ausländische
Ehegatte einer Schweizerin oder eines Schweizers hat einen Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er mit dieser bzw.
diesem zusammenwohnt (Art. 42 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2008 in Kraft
getretenen, hier anwendbaren Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]). Auf diese Anspruchsgrundlage
beruft sich der Beschwerdeführer und behauptet, die Voraussetzungen hierfür
seien erfüllt. Für das Eintreten auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten genügt, dass im Rahmen von Art. 42 ff. AuG potentiell ein
Anspruch besteht (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179). Ob die Voraussetzungen für
eine Bewilligungserteilung erfüllt sind, bildet Gegenstand der materiellen
Beurteilung.

1.2 Der Beschwerdeführer erhebt ausdrücklich auch subsidiäre
Verfassungsbeschwerde. Das Bundesgericht beurteilt im Bereich des öffentlichen
Rechts Verfassungsbeschwerden nur, soweit die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist (Art. 113 BGG). Da
vorliegend die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen
steht, kann auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde demnach nicht eingetreten
werden.

1.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Immerhin prüft das
Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und
Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245
f.), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen
Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).

Eine qualifizierte Rügepflicht gilt u.a. hinsichtlich der Verletzung von
Grundrechten. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG;
vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; 133 IV 286 E. 1.4 S. 287).

2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, die Vorinstanz habe sein
rechtliches Gehör verletzt. Sie begründe ihren Entscheid mit dem mangelnden
Fortbestand des Ehewillens gestützt auf die im Einzelnen getroffene Regelung in
der eheschutzrichterlichen Trennungsverfügung. Zudem habe die Vorinstanz
bezüglich der Fürsorgeabhängigkeit des Beschwerdeführers festgestellt, die
gesundheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers seit Bezug der
Sozialhilfe sei nicht nachgewiesen. Beide Argumente seien "im Rekursentscheid
vom 3. März 2010 und vor Vorinstanz" kein Thema gewesen. Die Vorinstanz habe
den Beschwerdeführer dazu nicht angehört und damit das rechtliche Gehör
verletzt.

2.2 Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der
Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die
Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht,
sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache
zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen,
mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (BGE 136 I 265 E. 3.2 S. 272 mit Hinweisen). Der Gehörsanspruch
beschlägt in erster Linie Sachverhaltsfragen. Nach der Rechtsprechung hat eine
Partei lediglich dann Anspruch, sich zur rechtlichen Würdigung von ihr
bekannten Tatsachen zu äussern, wenn die Behörde ihren Entscheid auf eine
völlig neue rechtliche Basis zu stützen gedenkt, namentlich wenn sie den
Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen
beabsichtigt, welche im bisherigen Verfahren weder erwähnt noch von einer der
beteiligten Parteien geltend gemacht worden sind und mit deren Heranziehen sie
auch nicht rechnen musste (vgl. BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 505; 128 V 272 E. 5b/
bb S. 278, je mit Hinweisen).

2.3 Der Beschwerdeführer weist selber darauf hin, dass die Tatsache der
eheschutzrichterlichen Trennung vor der Vorinstanz bekannt war, sich die
Trennungsverfügung in den Vorakten befand und dass der Regierungsrat des
Kantons Zürich die Bewilligungsverweigerung unter Hinweis auf die Tatsache der
Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes bestätigt hatte. Er macht damit zu Recht
nicht geltend, die Vorinstanz habe sich auf Tatsachen, die sich nicht aus dem
Dossier ergeben oder zu denen er sich nicht habe äussern können, bzw. auf einen
Rechtsgrund, der bis anhin nicht erwähnt wurde und mit dem er nicht rechnen
musste, gestützt. Von einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV kann somit keine
Rede sein.
In Bezug auf die Fürsorgeabhängigkeit, die seit Verfahrensbeginn thematisiert
wird, ist ebenfalls keine Gehörsverletzung erkennbar, wobei sich weitere
Ausführungen dazu erübrigen, nachdem sich die Sozialhilfeabhängigkeit
vorliegend ohnehin nicht als entscheidrelevant erweist (vgl. E. 3.4).

3.
3.1 Gemäss Art. 42 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und
Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Abs. 1). Das Erfordernis des
Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe
geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49
AuG). Nach Art. 50 Abs. 1 AuG hat der ausländische Ehegatte einer Schweizer
Bürgerin nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft dann weiterhin
Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AuG, wenn die
Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche
Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren
Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Solche wichtigen
persönlichen Gründe können etwa vorliegen, wenn der ausländische Ehepartner
Opfer ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im
Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Abs. 2).

3.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Bedingung des Zusammenwohnens im
Sinne von Art. 42 Abs. 1 AuG seit der Trennung der Eheleute nicht mehr gegeben
ist. Ein Verbleib in der Schweiz komme auch gemäss Art. 49 und 50 AuG nicht in
Betracht.

Das Verwaltungsgericht kommt insbesondere zum Schluss, es bestehe keine
eheliche Gemeinschaft mehr. Zur Begründung führt es aus, die einzelrichterliche
Verfügung bezüglich Eheschutz/Anordnung der Gütertrennung vom 28. August 2009,
wonach das Getrenntleben am 15. März 2009 begann, stelle ein gewichtiges Indiz
für die Auflösung der Ehegemeinschaft dar. Diese Feststellung ist grundsätzlich
nicht zu beanstanden und die Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die
Vorinstanz aus den Trennungsregelungen unzulässige Schlüsse gezogen habe,
vermögen daran nichts zu ändern. Die Vorinstanz stellte insbesondere zutreffend
fest, es müssten konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die eheliche
Beziehung trotz Trennung und Erkrankung des Beschwerdeführers bzw.
Prüfungsstresses der Ehegattin weiterhin gelebt werde. Dies ergäbe sich
beispielsweise daraus, dass sich der gesunde Ehegatte im Interesse eines
intakten Ehelebens im Rahmen seiner Möglichkeiten um den kranken Ehepartner
kümmere sowie diesem beistehe. Diesen Ausführungen ist vollumfänglich
zuzustimmen. Gemäss unbestrittener Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz hat
der Beschwerdeführer nicht substantiiert geltend gemacht, er habe seit der
Trennung eheliche Kontakte gepflegt oder sich um seine Ehegattin bemüht bzw.
seine Ehegattin habe die Beziehung zu ihm aufrecht erhalten und sich um ihn
gekümmert. Obwohl der Lehrabschluss im Sommer 2009 und die anschliessende
Erwerbsaufnahme der Ehegattin die ehelichen Probleme - wie vom Beschwerdeführer
in Aussicht gestellt - hätte entschärfen sollen, wurde das eheliche
Zusammenleben nicht mehr aufgenommen. Zudem fällt auf, dass sich die Ehegattin
in keiner Weise am Beschwerdeverfahren betreffend die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers beteiligt hat, was an sich zu
erwarten wäre, wenn die eheliche Beziehung weiter bestünde. Unter diesen
Umständen ist der Schluss der Vorinstanz, es bestehe keine eheliche
Gemeinschaft mehr, nicht zu beanstanden. Die Vorbringen des Beschwerdeführers
vermögen die vorinstanzliche Würdigung nicht zu erschüttern, namentlich sind
die Gründe, die zur Trennung der Ehegatten führten, nicht relevant.

3.3 Fehlt es nach dem Gesagten an einer ehelichen Gemeinschaft, so ist nicht zu
beanstanden, wenn die Vorinstanzen vom Wegfall des Aufenthaltsanspruchs nach
Art. 42 Abs. 1 AuG ausgegangen sind. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom
Erfordernis des Zusammenwohnens gemäss Art. 49 AuG sind bereits mangels einer
weiter bestehenden Familiengemeinschaft nicht erfüllt.
Im Übrigen hat die Ehegemeinschaft kaum sechs Monate gedauert, womit es
offensichtlich an der nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG erforderlichen
dreijährigen Mindestdauer mangelt. Ob eine erfolgreiche Integration besteht,
kann unter diesen Umständen offen bleiben. Für den Beschwerdeführer mag das
Leben in der Schweiz einfacher und eine Ausreise mit gewissen Schwierigkeiten
verbunden sein. Eine starke Gefährdung der Wiedereingliederung im Herkunftsland
ist damit nicht dargetan. Die geltend gemachten traumatischen Erlebnisse im
Heimatland haben den Beschwerdeführer nicht gehindert, sich dorthin zu
Besuchszwecken zu begeben. Dass die ambulante psychiatrische Behandlung nicht
in Tunesien fortgesetzt werden könnte, ist nicht ersichtlich. Was der
Beschwerdeführer vorbringt, genügt somit nicht, um einen schwer wiegenden
Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG und damit einen Anspruch auf
Aufenthaltsbewilligung zu begründen (vgl. BGE 136 II 1 E. 5.4 S. 4; Urteil
2C_521/2010 vom 30. November 2010 E. 2.3).

3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat.
Auf die übrigen Erwägungen (Fürsorgeabhängigkeit, Straffälligkeit), welche von
der Vorinstanz zur weiteren Begründung ihres Entscheides angeführt und vom
Beschwerdeführer angefochten werden, braucht unter diesen Umständen nicht
eingegangen zu werden.

4.
Soweit der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Beurteilung der ermessensweisen
Bewilligungsverlängerung beanstandet, steht die Beschwerde an das Bundesgericht
nicht offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2, Art. 115 lit. b BGG). Eine Verletzung von
Parteirechten, deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung
hinausläuft, wird in diesem Zusammenhang nicht gerügt (vgl. BGE 133 I 185 E.
6.2 S. 198 f. mit Hinweis).

5.
Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Verbeiständung sowohl für das vorinstanzliche als auch für das
bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren.

5.1 Die Vorinstanz hat das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Verbeiständung mit der Begründung abgewiesen, angesichts aller Umstände,
insbesondere der Trennung der Ehegatten, des Fehlens einer Familiengemeinschaft
und der in keiner Weise substantiierten Vorbringen, müsse die Beschwerde als
offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer setzt sich
mit dieser Begründung mit keinem Wort auseinander. Auf seinen Antrag betreffend
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale Verfahren kann
daher nicht eingetreten werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG).

5.2 Soweit der Beschwerdeführer auch für das Verfahren vor Bundesgericht um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht, ist
festzustellen, dass seine Eingabe angesichts der zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid, mit denen er sich in den entscheidenden
Punkten gar nicht auseinandersetzt, von vorneherein keine Aussichten auf Erfolg
hatte, weshalb seinem Gesuch nicht entsprochen werden kann (vgl. Art. 64 Abs. 1
BGG).

6.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
Dem Ausgang entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Bei der Festsetzung der
Gerichtsgebühr wird seiner finanziellen Lage Rechnung getragen (Art. 65 Abs. 2
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wird.

2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

4.
Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich, dem Regierungsrat des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 11. April 2011

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zünd Dubs