Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.816/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_816/2010

Sentenza del 6 gennaio 2011
II Corte di diritto pubblico

Composizione
Giudici federali Zünd, Presidente,
Karlen, Aubry Girardin,
Cancelliera Ieronimo Perroud.

Partecipanti al procedimento
A.________SA,
patrocinata dall'avv. Romina Biaggi,
ricorrente,

contro

B.________SA e
C.________SA,
opponente,

Consorzio Sistemazione Fiume Vedeggio
da Camignolo alla foce, 6803 Camignolo,
patrocinato dall'avv. Lorenza Ponti Broggini,

Oggetto
Appalti pubblici,

ricorso in materia di diritto pubblico e ricorso sussidiario in materia
costituzionale contro la sentenza emanata
il 13 settembre 2010 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

Fatti:

A.
Dopo avere bandito un primo concorso il 21 luglio 2009, il quale è stato
annullato su ricorso dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino il 4 marzo
2010, il Consorzio sistemazione fiume Vedeggio da Camignolo alla foce ha
indetto il 22 marzo 2010 un nuovo pubblico concorso. Lo stesso era retto dal
Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL/TI 7.1.4.1.3) ed era impostato secondo la procedura libera; il
suo oggetto era la fornitura di circa 52'000t di blocchi da cava, occorrenti
alla sistemazione del fiume dal km 1.500 al km 2.650. Il bando di concorso
stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata sulla sola base del prezzo
nonché permetteva il subappalto di singole prestazioni a terzi; in tal caso il
concorrente doveva elencare i lavori subappaltati con l'indicazione
dell'impresa a cui voleva affidarli.
Entro il termine assegnato tre ditte, la A.________SA, il B.________SA e
C.________SA e la D.________SA, hanno presentato le loro offerte, il cui valore
oscillava tra fr. 1'309'922.40 e fr. 1'643'805.20. Eseguiti i dovuti
accertamenti, il committente ha aggiudicato il 10 giugno 2010 la commessa alla
A.________SA, prima in graduatoria.

B.
Adito il 21 giugno 2010 dal B.________SA e C.________SA, secondo in classifica,
il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ne ha accolto il gravame il 13
settembre 2010. Esso ha quindi annullato l'aggiudicazione e rinviato la causa
al committente affinché si pronunci nuovamente. Elencati i diversi tipi di
commessa esistenti, la Corte cantonale ha spiegato che il termine di "appalto"
si riferiva all'insieme dei contratti conclusi da un ente pubblico con dei
concorrenti privati, motivo per cui anche il subappalto e le relative norme
regolamentari poteva applicarsi a tutti gli "appalti". Al riguardo ha precisato
che il subappalto, di principio vietato, poteva eccezionalmente essere
autorizzato solo per lavori di secondaria importanza e solo se adempite le
condizioni previste dall'art. 36 del regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL/TI 7.1.4.1.6).
Nel caso concreto i giudici ticinesi hanno considerato che il trasporto dei
blocchi costituiva una delle prestazioni principali e caratteristiche
dell'appalto e che, di conseguenza, tutti i concorrenti avevano subappaltato in
modo inammissibile una parte essenziale della commessa invece di consorziarsi
con uno o più autotrasportatori. Già per tal motivo il ricorso doveva quindi
essere accolto. Hanno poi aggiunto che il gravame sarebbe stato accolto anche
se si fosse trattato di un'attività marginale. In effetti l'aggiudicataria non
aveva allegato alla propria offerta la distinta dei subappaltatori a cui voleva
affidare il trasporto, disattendendo in tal modo sia le condizioni di gara sia
l'art. 36 lett. a RLCPubb/CIAP, motivo per cui la sua offerta avrebbe dovuto
essere scartata sin dall'inizio. Infine hanno puntualizzato che non giovavano a
nulla gli ulteriori documenti inoltrati dalla stessa su richiesta del
committente, dato che nemmeno questi atti adempivano le esigenze dell'art. 36
lett. a RLCPubb/CIAP.

C.
Il 22 ottobre 2010 la A.________SA ha presentato dinanzi al Tribunale federale
con un unico atto un ricorso in materia di diritto pubblico e, in subordine, un
ricorso sussidiario in materia costituzionale con cui chiede che la sentenza
cantonale sia annullata e che venga confermata l'aggiudicazione del 10 giugno
2010. Censura, in sintesi, un'errata applicazione dell'art. 36 RLCPubb/CIAP,
una violazione del principio della parità di trattamento (art. 8 e 29 cpv. 1
Cost.) nonché del divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.). Domanda inoltre che
venga conferito l'effetto sospensivo alla propria impugnativa.
Chiamati ad esprimersi il Tribunale cantonale amministrativo e il B.________SA
e C.________SA non hanno formulato osservazioni e si sono rimessi al giudizio
di questa Corte. Da parte sua il Consorzio sistemazione fiume Vedeggio da
Camignolo alla foce ha proposto di accogliere il ricorso in materia di diritto
pubblico, rispettivamente quello sussidiario in materia costituzionale.

Diritto:

1.
1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua
competenza (art. 29 cpv. 1 LTF), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami
che gli vengono sottoposti (DTF 135 II 22 consid. 1 pag. 24; 135 III 1 consid.
1.2.1 pag. 4; 134 IV 36 consid. 1 pag. 37 con rispettivi rinvii).

1.2 La ricorrente ha esperito un ricorso in materia di diritto pubblico e, in
subordine, un ricorso sussidiario in materia costituzionale. Giusta l'art. 113
LTF il Tribunale federale giudica i ricorsi in materia costituzionale
interposti contro le decisioni cantonali di ultima istanza laddove non sia
ammissibile il rimedio ordinario previsto dagli art. 72 a 89 LTF.

2.
2.1 Per quanto concerne le commesse pubbliche, il ricorso in materia di diritto
pubblico è ammissibile solo se il valore stimato dell'appalto raggiunge i
valori soglia previsti dall'art. 83 lett. f n. 1 LTF e, cumulativamente (DTF
134 II 192 consid. 1.2 pag. 194 seg.), se la fattispecie pone una questione di
diritto d'importanza fondamentale, giusta l'art. 83 lett. f n. 2 LTF (su questa
nozione cfr. DTF 133 III 493 consid. 1.1 pag. 494 nonché sulla sua portata in
materia di appalti pubblici sentenza 2C_559/2008 del 17 dicembre 2008 riassunta
in: RtiD 2009 II pag. 133 seg. consid. 1.2 pag. 135 e numerosi rinvii
giurisprudenziali e dottrinali).

2.2 Nel caso concreto è incontestato che l'appalto concerne forniture di un
costo largamente superiore all'importo determinante per l'applicazione della
legge federale sugli acquisti pubblici (cfr. l'art. 6 cpv. 1 lett. a della
legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici [LAPub; RS
172.056.1] e l'art. 1 lett. a dell'ordinanza del DFE sull'adeguamento dei
valori soglia degli acquisti pubblici per il primo semestre dell'anno 2010 [RU
2009 6573]). La questione di sapere se, come sostenuto dalla ricorrente,
l'interpretazione e la portata da dare al termine "subappalto" in ambito di
commesse pubbliche costituisca una questione giuridica d'importanza
fondamentale può invece rimanere indecisa dato che, comunque sia, per i motivi
esposti di seguito (cfr. consid. 4) il ricorso sfugge ad un esame di merito.

3.
3.1 Il ricorso al Tribunale federale è dato contro le decisioni che pongono
fine al procedimento (art. 90 LTF). Giusta l'art. 91 LTF, il ricorso è inoltre
ammissibile contro le decisioni parziali, ossia che concernono soltanto talune
conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre
(lett. a) o se pongono fine al procedimento soltanto per una parte dei
litisconsorti (lett. b). Eccettuati i casi disciplinati dall'art. 92 LTF in
materia di competenza e di ricusa, il ricorso contro le decisioni pregiudiziali
e incidentali, notificate separatamente, è per contro ammissibile unicamente se
possono causare un pregiudizio irreparabile o se l'accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 cpv. 1 lett. a e b
LTF). L'adempimento di queste condizioni di ammissibilità dev'essere di
principio dimostrato dalla ricorrente (DTF 134 III 426 consid. 1.2 in fine pag.
429), che tuttavia, in concreto, non si esprime del tutto al riguardo. Questi
requisiti mirano a sgravare il Tribunale federale, che deve di massima
esprimersi solo una volta sull'oggetto del litigio (DTF 135 II 30 consid. 1.3.2
pag. 34; 133 IV 139 consid. 4 pag.140).

3.2 Nella fattispecie, la Corte cantonale ha annullato l'aggiudicazione e
rinviato la causa al committente affinché emani una nuova decisione. Vista
l'argomentazione principale della sentenza querelata (subappalto inammissibile
di una parte essenziale della commessa) è probabile che questi annulli il
concorso e ne indica uno nuovo dopo averne modificato il contenuto. Sennonché
anche il quesito di sapere se questa nuova gara costituisca una decisione
finale o incidentale può rimanere irrisolto dato che, come accennato in
precedenza e come verrà esposto di seguito (cfr. consid. 4) il ricorso si
rivela comunque inammissibile.

4.
4.1 La sentenza impugnata poggia su di una doppia motivazione. Ricordato che il
subappalto, di principio vietato, poteva eccezionalmente essere autorizzato
solo per lavori di secondaria importanza e solo se adempite le condizioni
previste dall'art. 36 RLCPubb/CIAP, i giudici ticinesi hanno osservato
innanzitutto che il trasporto dei blocchi costituiva una delle prestazioni
principali e caratteristiche dell'appalto: tutti i concorrenti avevano pertanto
subappaltato in modo inammissibile una parte essenziale della commessa. Essi
hanno poi aggiunto che quand'anche questa attività fosse stata ritenuta
marginale e poteva quindi essere subappaltata, l'aggiudicataria non aveva
tuttavia allegato alla propria offerta la distinta dei subappaltatori a cui
voleva affidare il trasporto, disattendendo in tal modo sia le condizioni di
gara sia l'art. 36 lett. a RLCPubb/CIAP; la sua offerta avrebbe quindi dovuto
essere scartata sin dall'inizio, non giovando in ogni caso gli ulteriori
documenti inoltrati su richiesta del committente, dato che nemmeno essi
adempivano le esigenze dell'art. 36 lett. a RLCPubb/CIAP.

4.2 Per consolidata giurisprudenza quando la decisione querelata poggia su
diverse motivazioni tra loro indipendenti e di per sé sufficienti per definire
l'esito della causa, il ricorrente è tenuto, pena l'inammissibilità, a
dimostrare che ognuna di esse viola il diritto (DTF 133 IV 119 consid. 6. 3
pag. 120; DTF 132 III 555 consid. 3.2 pag. 560); se almeno una delle
motivazioni poste a fondamento del giudizio impugnato resiste alla critica,
esso non viene annullato (DTF 133 III 221 consid. 7 pag. 228; 132 I 13 consid.
6 pag. 20). Nella presente fattispecie l'argomentazione della ricorrente è
tutta tesa a dimostrare che il subappalto non è concepibile nelle commesse di
forniture, motivo per cui la soluzione contraria scelta dai giudici ticinesi
violerebbe il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 e il suo regolamento di applicazione, segnatamente l'art. 36
RLCPubb/CIAP. Essa non spiega invece in che cosa la seconda motivazione -
formulata a titolo abbondanziale della Corte cantonale - secondo cui la sua
offerta sarebbe comunque stata da scartare poiché, in mancanza della distinta
dei subappaltatori chiamati a collaborare, non ossequiava né le condizioni di
gara né le esigenze poste dall'art. 36 lett.a RLCPubb/CIAP sarebbe inficiata
d'arbitrio, apparirebbe cioè - e non solo nella motivazione bensì anche
nell'esito - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la
situazione reale, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico
chiaro e indiscusso, oppure in contraddizione urtante con il sentimento della
giustizia e dell'equità (cfr. sulla nozione di arbitrio, DTF 135 V 2 consid.
1.3 pag. 4; 134 I 263 consid. 3.1 pag. 265 seg.). Al riguardo infatti la
ricorrente si limita a addurre che non potendo esservi subappalto, non era
tenuta ad allestire la distinta richiesta. Non esprimendosi su una delle
motivazioni poste a fondamento del giudizio impugnato il ricorso non rispetta
le esigenze dell'art. 42 cpv. 2 LTF e deve, pertanto, essere dichiarato
inammissibile (DTF 133 IV 119 consid. 6.3 pag. 120).

5.
Dato che le esigenze dell'art. 42 cpv. 2 LTF si pongono anche nell'ambito del
ricorso sussidiario in materia costituzionale ne deriva che, per i motivi
appena esposti (cfr. consid. 4), anche trattato come tale, il presente gravame
è irricevibile.

6.
6.1 In conclusione, sia il ricorso in materia di diritto pubblico che il
ricorso sussidiario in materia costituzionale devono essere dichiarati
inammissibili.

6.2 Con l'evasione dei ricorsi l'istanza tendente al conferimento dell'effetto
sospensivo è divenuta priva d'oggetto.

6.3 Le spese seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico della
ricorrente (art. 66 cpv. 1 LTF). Non si giustifica l'attribuzione di ripetibili
né al B.________SA e C.________SA, il quale non ha formulato osservazioni, né
al Consorzio sistemazione fiume Vedeggio da Camignolo alla foce che ha
postulato l'ammissione del ricorso né ad autorità vincenti (art. 68 cpv. 3
LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.
Il ricorso in materia di diritto pubblico e il ricorso sussidiario in materia
costituzionale sono inammissibili.

2.
Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente. Non
si concedono ripetibili per la sede federale.

3.
Comunicazione alle parti, rispettivamente alle loro patrocinatrici e al
Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

Losanna, 6 gennaio 2011

In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: La Cancelliera:

Zünd Ieronimo Perroud