Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.81/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_81/2010

Urteil vom 7. Dezember 2010
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Merkli,
Bundesrichter Donzallaz,
Gerichtsschreiber Uebersax.

Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
handelnd durch Y.________,
und dieser vertreten durch Fachverband Ausbau und Fassade Baden e.V.,
Z.________,
Beschwerdeführerin,

gegen

Zentrale Paritätische Kontrollstelle, ZPK, Grammetstrasse 16, 4410 Liestal,
vertreten durch Advokat Dr. Dieter Völlmin,
Beschwerdegegnerin.

Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, Regierungsgebäude, Rathausstrasse
2, 4410 Liestal,
Gegenstand
Änderung und Verlängerung der Allgemeinverbindlicherklärung von Bestimmungen
des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) für das Ausbaugewerbe im Kanton
Basel-Landschaft (Ergänzung bestehender Gesamtarbeitsverträge, insbesondere
hinsichtlich Kontrolle im Bereich entsandte Arbeitnehmende und Bekämpfung der
Schwarzarbeit) (RRB Nr. 1727 vom 09. Dezember 2008),

Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung
Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 28. Oktober 2009.
Sachverhalt:

A.
A.a Am 1. Juni 2004 trat der zwischen der Wirtschaftskammer Baselland (bzw. den
ihr angeschlossenen Arbeitgeberverbänden des Ausbaugewerbes) einerseits und der
Gewerkschaft UNIA, der Gewerkschaft SYNA und der Gewerkschaft Grüne Berufe
Schweiz, Sektion Nordwestschweiz, andererseits abgeschlossene
Gesamtarbeitsvertrag für das Ausbaugewerbe im Kanton Basel-Landschaft (im
Folgenden: Gesamtarbeitsvertrag, GAV) in Kraft. Mit Zusatzvereinbarung vom 30.
September 2008 (Nachtrag 5) ergänzten die Vertragsparteien den
Gesamtarbeitsvertrag namentlich mit einer Regelung über die Kontrolle im
Bereich der entsandten Arbeitnehmer und der Bekämpfung der Schwarzarbeit. In
diesem Rahmen wurde vor allem eine Kautionspflicht für alle Arbeitgeber
zugunsten des Durchführungsorgans des Gesamtarbeitsvertrages, der Zentralen
Paritätischen Kontrollstelle (ZPK; nachfolgend: Kontrollstelle) eingeführt (so
insbes. Art. 18a GAV).
A.b Am 8. Oktober 2008 beantragte die Kontrollstelle im Namen der
Vertragsparteien beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die
Allgemeinverbindlicherklärung der mit dem Nachtrag 5 vorgenommenen
Vertragsanpassungen. Mit Beschluss Nr. 1727 vom 9. Dezember 2008 wies der
Regierungsrat die dagegen erhobenen Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat,
und gab dem Antrag der Kontrollstelle verbunden mit gewissen Auflagen und mit
einer Verkürzung der Geltungsdauer bis Ende 2010 im Wesentlichen statt.
A.c Nachdem das Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Abteilung
Verfassungs- und Verwaltungsrecht, am 28. Oktober 2009 eine Beschwerde zweier
basel-landschaftlicher Unternehmungen gegen den Beschluss über die
Allgemeinverbindlicherklärung gutgeheissen und diesen aufgehoben hatte, schrieb
es gleichentags das Verfahren in der Beschwerdesache der in Deutschland
domizilierten X.________ GmbH wegen Gegenstandslosigkeit ab und auferlegte
dieser reduzierte Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 300.--. Dagegen erhob die
X.________ GmbH am 27. Januar 2010 beim Bundesgericht eine nicht näher
bezeichnete Beschwerde mit den hauptsächlichen Begehren in der Sache, den
Entscheid des Kantonsgerichts im Haupt- sowie im Kostenpunkt aufzuheben,
eventuell die Allgemeinverbindlicherklärung von Art. 18a GAV aufzuheben. Die
Zentrale Paritätische Kontrollstelle und das Kantonale Amt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit (dieses für den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft)
beantragten, die Beschwerde abzuweisen, eventuell die Streitsache zur
Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen und subeventuell den Antrag
auf Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung von Art. 18a GAV abzuweisen.
Das Kantonsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme.

B.
B.a Mit Eingabe vom 22. September 2010 teilte die Kontrollstelle dem
Bundesgericht mit, dass der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 21.
September 2010 auf Mitteilung der Sozialpartner hin beschlossen habe, die
Allgemeinverbindlicherklärung des kantonalen Gesamtarbeitsvertrages für das
Ausbaugewerbe im Kanton Basel-Landschaft auf den 30. September 2010 ausser
Kraft zu setzen. Dies sei im Anschluss daran erfolgt, dass die am
Gesamtarbeitsvertrag beteiligten Sozialpartner diesen aufgehoben hätten, weil
in der Zwischenzeit ein überregionaler Gesamtarbeitsvertrag abgeschlossen
worden sei, der vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärt werde. Die
Beschwerdegegnerin stellt demgemäss Antrag, das Verfahren als gegenstandslos
abzuschreiben; eventuell sei das Beschwerdeverfahren auf Ziff. 3 der
Beschwerdebegehren (Verlegung der Verfahrenskosten vor der Vorinstanz) zu
beschränken und im Übrigen als gegenstandslos abzuschreiben. Der Eingabe liegt
die Kopie eines entsprechenden Auszuges aus dem Protokoll des Regierungsrates
des Kantons Basel-Landschaft bei.

C.
C.a Mit Verfügung vom 28. September 2010 setzte der Instruktionsrichter der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts den Verfahrensbeteiligten
Frist, um sich zur teilweisen Abschreibung des Verfahrens sowie zu den Kosten-
und Entschädigungsfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens zu äussern.
C.b Die X.________ GmbH hält vollständig an ihrer Beschwerde fest und beantragt
für den Eventualfall, dass die Beschwerde wegen Wegfalls des aktuellen
Interesses (teilweise) abgeschrieben werde, die Auferlegung der Kosten an die
Beschwerdegegnerin und die Zusprechung einer Parteientschädigung zu Lasten der
Beschwerdegegnerin. Diese wiederum hält an der Abschreibung des Verfahrens fest
und beantragt, die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und zu
deren Lasten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuzusprechen. Das
Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit stellt (für den Regierungsrat
des Kantons Basel-Landschaft) das Rechtsbegehren, das Beschwerdeverfahren auf
den Streitpunkt der Kostenverlegung im vorinstanzlichen Verfahren zu
beschränken und im Übrigen als erledigt abzuschreiben sowie die
Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und zu deren Lasten der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuzusprechen. In einer weiteren
Eingabe äussert sich die Beschwerdegegnerin zur Vernehmlassung der
Beschwerdeführerin.

Erwägungen:

1.
1.1 Fällt das schutzwürdige Interesse an einer Beschwerde im Laufe des
Verfahrens dahin, so wird die Sache als erledigt erklärt (Art. 72 BZP in
Verbindung mit Art. 71 BGG; BGE 118 Ib 1 E. 2 S. 7). Das Bundesgericht
verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen
Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen
Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im
Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren
grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 135 I 79 E. 1.1
S. 81).

1.2 Mit Beschluss vom 21. September 2010 setzte der Regierungsrat des Kantons
Basel-Landschaft die strittige Allgemeinverbindlicherklärung auf den 30.
September 2010 ausser Kraft. Damit erweist sich das Interesse der
Beschwerdeführerin in der Sache als nicht mehr aktuell. Überdies besteht kein
Bedarf an einem ausnahmsweisen Verzicht auf das aktuelle praktische Interesse.
Sollte die umstrittene Kautionspflicht wieder eingeführt werden bzw. würde eine
neue Vereinbarung zwischen den Sozialpartnern mit entsprechender Bestimmung
allgemeinverbindlich erklärt, könnte dies wiederum angefochten und rechtzeitig
einer gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden. Der Bundesrat hat denn auch mit
Beschluss vom 22. September 2010 und mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2010 einen
neuen überregionalen Gesamtarbeitsvertrag für die Kantone Basel-Landschaft,
Basel-Stadt und Solothurn allgemeinverbindlich erklärt. Eine Kautionspflicht
ist darin nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin allerdings noch
nicht vorgesehen. Sie macht dazu jedoch geltend, die Einführung einer solchen
stehe kurz bevor. Diesfalls wird es ihr frei stehen, die entsprechende
Ausdehnung anzufechten. Dazu wäre sie grundsätzlich auch legitimiert. Im
Unterschied zu anderen Regelungen des Gesamtarbeitsvertrags wirkt sich eine
Kautionspflicht nämlich auf ausländische Unternehmen aus. Zur Abfederung der
Auswirkungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR
0.142.112.681) auf den Arbeitsmarkt erliess der schweizerische Gesetzgeber so
genannte flankierende Massnahmen. Diese bezwecken namentlich den Schutz vor
Sozial- und Lohndumping, wobei vom Gesetzgeber gerade das Bau- und
Ausbaugewerbe als besonders gefährdet erachtet wurde, und sollen für die
hiesigen Anbieter und diejenigen der EU/EFTA-Staaten, die von der beschränkten
Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsrechts profitieren, gleiche
Bedingungen ("gleich lange Spiesse") schaffen. Nach Art. 2 Abs. 2ter des
Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und
Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
und flankierende Massnahmen (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) gelten
insbesondere die Bestimmungen eines allgemeinverbindlich erklärten
Gesamtarbeitsvertrages über die Hinterlegung einer Kaution durch den
Arbeitgeber auch für solche ausländischen Betriebe, welche Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden. Das würde auch die
Beschwerdeführerin treffen, womit sie eine solche Kautionspflicht im gegebenen
Zeitpunkt zeitgerecht anfechten könnte. Damit rechtfertigt es sich nicht, im
vorliegenden Fall vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen. In der
Hauptsache ist das vorliegende Verfahren damit als erledigt abzuschreiben.

1.3 Das gilt insoweit grundsätzlich auch für den prozessualen Streitpunkt, ob
die Vorinstanz zu Recht das bei ihr hängige Verfahren abgeschrieben hat, als
damit die Hauptsache in Frage steht. Das Kantonsgericht hat die
Beschwerdeführerin indessen aus diesem Grunde als unterlegene Partei erachtet
und ihr Verfahrenskosten auferlegt. In diesem Punkt ist die Beschwerdeführerin
weiterhin beschwert, und sie hat insofern ein bleibendes aktuelles Interesse an
der Überprüfung des angefochtenen Entscheids. Zwangsläufig ist dabei
vorfrageweise zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Verfahren als gegenstandslos
abschreiben durfte, ohne dadurch Bundesrecht zu verletzen.

1.4 Zu jenem grösseren Teil, in dem der vorliegende Rechtsstreit wegen Wegfalls
des rechtlichen Interesses als erledigt erklärt wird, ist über die
Prozesskosten mit summarischer Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt
des Erledigungsgrundes zu entscheiden (Art. 72 BZP in Verbindung mit Art. 71
BGG). Insofern ist also ebenfalls vorfrageweise zu prüfen, ob die Vorinstanz
ihr Verfahren als gegenstandslos abschreiben durfte, ohne dadurch Bundesrecht
zu verletzen.

2.
2.1 Prozessual ist es unzulässig, eine Beschwerde wegen Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben, weil der damit angefochtene Entscheid wegen Gutheissung einer
anderen, parallel erhobenen Beschwerde aufgehoben wird. Jedenfalls solange die
Gutheissung nicht in Rechtskraft erwachsen ist, läuft dies auf eine formelle
Rechtsverweigerung (nach Art. 29 Abs. 1 BV) hinaus. Vielmehr ist die
Beschwerdeführerin, deren Legitimation nicht bestritten war, vor der Vorinstanz
grundsätzlich ebenfalls als obsiegend zu betrachten, soweit sie mit ihren
Begehren, die hier ebenfalls auf Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung
lauteten, im Ergebnis durchgedrungen ist. Auf welcher Begründung diese
Aufhebung beruhte, ist unmassgeblich, von hier nicht vorliegenden besonderen
Konstellationen abgesehen, die allenfalls eine andere Einschätzung
rechtfertigen würden. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz die
beschwerdeführende deutsche Unternehmung auch nicht als unterliegend ansehen
und ihr deswegen Verfahrenskosten, selbst nicht in reduziertem Umfang,
auferlegen. Die Beschwerdeführerin beanstandet hingegen nicht die Wettschlagung
der Parteikosten für das vorinstanzliche Verfahren im angefochtenen Entscheid.

2.2 Im Übrigen erweist sich der angefochtene Entscheid im Parallelverfahren,
der die Grundlage für die Gegenstandsloserklärung durch die Vorinstanz bildete,
als inhaltlich unzutreffend. Das Kantonsgericht verneinte die Voraussetzung der
Erforderlichkeit der Allgemeinverbindlicherklärung nach Art. 2 Ziff. 1 des
Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung
von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311). Es mag zutreffen, dass im
interkantonalen Verhältnis grundsätzlich das so genannte Herkunftsprinzip nach
Art. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt
(Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) gilt. Ausserkantonale schweizerische
Anbieter können daher nicht der Kautionspflicht unterstellt werden, solange die
Ausdehnung von Art. 18a GAV nicht zur Wahrung überwiegender öffentlicher
Interessen notwendig erscheint (vgl. Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM; BGE 128 I 92;
125 I 276). Im vorliegenden Zusammenhang kommt jedoch eine grenzüberschreitende
Aussenwirkung hinzu. Indem die Vorinstanz davon ausgeht, dass die
Allgemeinverbindlicherklärung einer Kautionspflicht zunächst für die
schweizerischen Arbeitgeber im rein inländischen Wettbewerb erforderlich sein
muss, bevor sie über den gesetzlichen Mechanismus von Art. 2 Abs. 2ter EntsG
auf die ausländische Konkurrenz ausgedehnt wird, vermag sie nur eine mögliche
und wohl eher seltene Konstellation ungleicher Marktbedingungen abzudecken.
Damit entzieht sie der gesetzlichen Regelung den hauptsächlichen
Anwendungsbereich und macht sie weitgehend obsolet. Das kann nicht der Absicht
des Gesetzgebers entsprechen bzw. nicht der Sinn der im Entsendegesetz
vorgesehenen Ausdehnung einer allfälligen Kautionspflicht auf ausländische
Arbeitgeber sein. Im vorliegenden Zusammenhang ist eine erhebliche
Vollzugsproblematik für im Ausland ansässige Anbieter im Übrigen anerkannt.
Art. 2 Ziff. 1 AVEG stünde demnach der Allgemeinverbindlicherklärung der hier
fraglichen Kautionspflicht nicht entgegen.

2.3 Allerdings hätte dies nicht direkt zur Bestätigung der umstrittenen
Allgemeinverbindlicherklärung von Art. 18a GAV geführt. Vielmehr wäre noch die
Frage der Übereinstimmung dieser Bestimmung mit dem Rechtsgleichheitsgebot
(Art. 8 BV) bzw. dem Diskriminierungsverbot (insbes. gemäss Art. 2 FZA sowie
Art. 19 Anhang I FZA) zu prüfen gewesen. Während nämlich die Bevorzugung
ausserkantonaler Anbieter im Vergleich zu innerkantonalen Konkurrenten
vorwiegend anhand der Vorgaben des Binnenmarktgesetzes zu beurteilen ist,
erscheint die Benachteiligung der Betriebe mit Sitz in den EU/
EFTA-Mitgliedstaaten im Vergleich zu ausserkantonalen, aber eben doch
schweizerischen Arbeitgebern aufgrund des Freizügigkeitsrechts heikler. Weitere
Erwägungen dazu erübrigen sich hier jedoch. Jedenfalls hätte das Kantonsgericht
die Beschwerde der Beschwerdeführerin auch deshalb nicht als gegenstandslos
erklären dürfen, weil sich seine rechtliche Beurteilung des dafür als Grundlage
angerufenen Parallelentscheids als unzutreffend erweist.

3.
3.1 Damit ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als der Beschwerdeführerin
im angefochtenen Entscheid Kosten auferlegt werden. Im Übrigen muss die
Beschwerde wegen nachträglichen Wegfalls des schutzwürdigen Interesses als
erledigt abgeschrieben werden.

3.2 Aufgrund der teilweisen Gutheissung und des mutmasslichen Prozessausgangs
gehen die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens vollumfänglich zu Lasten
der Beschwerdegegnerin (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerdeführerin nicht
anwaltlich vertreten ist, steht ihr praxisgemäss keine Parteientschädigung zu
(vgl. BGE 133 III 439 E. 4 S. 446).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
1.1 Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, und der Beschluss des
Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht,
vom 28. Oktober 2009 wird aufgehoben, soweit der Beschwerdeführerin damit
Verfahrenskosten auferlegt werden (Ziff. 2 des Beschlusses).

1.2 Im Übrigen wird das bundesgerichtliche Verfahren als erledigt
abgeschrieben.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin, dem
Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft sowie dem Kantonsgericht
Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 7. Dezember 2010

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zünd Uebersax