Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.842/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_842/2010

Urteil vom 13. Januar 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz, Stadelmann,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.

Verfahrensbeteiligte
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK),
Generalsekretariat, Rechtsdienst, 3003 Bern, Beschwerdeführer,

gegen

Farnair Switzerland AG,
Baslerstrasse 101, Postfach 612, 4123 Allschwil, Beschwerdegegnerin, vertreten
durch Rechtsanwalt Silvio Vassalli, c/o Farnair Switzerland AG, Baslerstrasse
101, Postfach 612, 4123 Allschwil,
Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL), Maulbeerstrasse 9, 3003 Bern.

Gegenstand
Nomination eines Fachbereichsleiters ("Postholder Flight Operations"),

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 29.
September 2010.

Sachverhalt:

A.
X.________ war von 2000 bis 2007 bei der Farnair Switzerland AG (im Weiteren:
Farnair) als Fachbereichsleiter Flugbetrieb ("Postholder Flight Operations")
tätig. Nach einem gesundheitlich bedingten Unterbruch nahm er diese Funktion am
5. Januar 2009 wieder auf, was die Farnair dem Bundesamt für Zivilluftfahrt
(BAZL) am 14. Januar 2009 anzeigte. Am 19. Januar 2009 bestätigte das BAZL den
Eingang des entsprechenden Schreibens und wies darauf hin, dass X.________ für
das erforderliche "Assessment" kontaktiert werde; dieses fand am 25. Mai 2009
statt und bestand aus einer Analyse seines Dossiers, einem Interview und zwei
schriftlichen Prüfungen ("Postholder General Knowledge" und "Postholder Field
Competence").

B.
Am 3. Juni 2009 teilte das Bundesamt für Zivilluftfahrt der Farnair mit, dass
"das Gesuch um Zustimmung zur Nominierung von Herrn X.________ als Postholder
Flight Operations [...] zurzeit abgewiesen werde". X.________ habe anlässlich
des routinemässigen Assessments 68 Punkte erreicht; um als Postholder
akzeptiert werden zu können, seien mindestens 80 Punkte erforderlich; zwischen
70 und 80 Punkten sei eine provisorische Funktionsausübung unter strengen
Auflagen möglich. Aufgrund seines "derzeitigen Wissensstands" erfülle
X.________ die Anforderungen an die Funktion eines Postholders nicht.

C.
C.a Gegen die Verfügung des BAZL gelangte die Farnair an das
Bundesverwaltungsgericht, welches ihre Beschwerde - soweit darauf einzutreten
war - am 29. September 2010 im Sinne der Erwägungen guthiess und feststellte,
dass X.________ Postholder innerhalb der Betriebsorganisation der Farnair sei.
Verfahrensgegenstand bilde die Frage, ob die Aberkennung der Zulassung von
X.________ als Postholder rechtens sei oder nicht; am entsprechenden Entscheid
habe die Farnair ein eigenes, schutzwürdiges Interesse, da es dabei (auch)
darum gehe, ob ihre Betriebsorganisation den Normen entspreche und ihr
Luftverkehrsbetreiberzeugnis mit der bestehenden Postholderbesetzung
aufrechterhalten werden könne. In materieller Hinsicht hielt das
Bundesverwaltungsgericht fest, dass der mit dem Assessment verbundene Eingriff
in die Wirtschaftsfreiheit gestützt auf die staatsvertragliche Normstufe den
Anforderungen von Art. 36 Abs. 1 BV genüge, hingegen nicht bezüglich der
Normdichte. Die angerufenen europäischen und internationalen Normen seien sehr
offen formuliert; es werde daraus nicht ersichtlich, welchen Anforderungen ein
Postholder genügen bzw. welche Voraussetzungen er erfüllen müsse, damit seine
Ernennung vom BAZL anerkannt werde. Bei den von diesem berücksichtigten JAR
("Joint Aviation Requirements") der JAA ("Joint Aviation Authorities") handle
es sich nicht um Rechtsnormen, sondern lediglich um Vorschläge und
Empfehlungen, welche in das nationale Recht überführt werden müssten; auch
bestehe im vorliegenden Zusammenhang kein unmittelbar verbindliches Recht im
Rahmen der Anhänge des Chicago-Übereinkommens (ICAO Doc 8335 als Guidance für
Annex 6 Part I Attachement F.).
C.b Am 1. Oktober 2010 teilte die Farnair mit, dass der am 3. Juni 2009 durch
das BAZL nicht als Postholder akzeptierte X.________ aus ihren Diensten
ausgeschieden und pensioniert worden sei.

D.
D.a Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2010 aufzuheben und die Verfügung
des Bundesamts für Zivilluftfahrt vom 3. Juni 2009 zu bestätigen. Der
angefochtene Entscheid basiere auf einer rechtswidrigen Auslegung der gestützt
auf das Luftverkehrsabkommen mit der EG verbindlichen Verordnung (EWG) Nr. 3922
/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Harmonisierung der technischen
Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt inklusive
Anhängen (EU OPS 1); zudem verkenne die Vorinstanz die direkte Anwendbarkeit
von Bestimmungen, die sich auf das Internationale Abkommen über die
Zivilluftfahrt stützten (Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die
internationale Zivilluftfahrt, "Chicago"-Abkommen; SR 0.748.0).
D.b Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesamt für Zivilluftfahrt haben
darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen. Die Farnair beantragt, die
Beschwerde abzuweisen. Sie macht geltend, dass die Postholdernomination ohne
behördliche Zulassung ("Postholderassessment") zu erfolgen habe und nur ein
Einwandverfahren seitens des Bundesamts zulässig sei. Der Gesetzgeber habe die
entsprechende Entscheidungskompetenz ausdrücklich dem Luftfahrtunternehmen
zugewiesen und der Aufsichtsbehörde lediglich ein Vetorecht eingeräumt.

Erwägungen:

1.
1.1 Gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des
Luftverkehrsrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
an das Bundesgericht zulässig, soweit es nicht um das Ergebnis von Prüfungen
und von anderen Fähigkeitsbewertungen geht (vgl. Art. 6 des Bundesgesetzes vom
21. Dezember 1948 über die Luftfahrt [Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0] i.V.m.
Art. 82 ff. und Art. 83 lit. t BGG). Unter den Ausschlussgrund von Art. 83 lit.
t BGG fallen Prüfungsergebnisse im eigentlichen Sinn, aber - genereller und
rügeunabhängig - auch alle anderen Entscheide, die sich auf eine Bewertung der
intellektuellen oder physischen Fähigkeiten oder die Eignung eines Kandidaten
beziehen (Urteile 2C_408/2009 vom 29. Juni 2009 E. 2 und 2C_176/2007 vom 3. Mai
2007 E. 2 [Fluguntauglichkeitserklärung aus medizinischen Gründen]; Urteil
2C_438/2008 vom 16. Oktober 2008 E. 2.1 und 2.3 [Zulassung zum
Revisionsexperten]; BGE 136 II 61 E. 1 [Kontrollfahrt]).

1.2 Bei der Verfügung des Bundesamts für Luftfahrt hat es sich ursprünglich um
einen Entscheid über das Ergebnis einer Prüfung im Sinne von Art. 83 lit. t BGG
gehandelt. Der Streitgegenstand hat sich in der Folge jedoch insofern
gewandelt, als das Bundesverwaltungsgericht die Zulässigkeit des umstrittenen
Assessments aufgrund des geltenden Rechts als solche verneint und das konkrete
Prüfungsergebnis gar nicht mehr geprüft hat. Das zur Behördenbeschwerde
legitimierte UVEK (vgl. Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 LFG; BGE
135 II 338 E. 1.2.1; 136 II 359 E. 1.2) wirft die Frage auf, ob und wie das
BAZL gestützt auf die einschlägigen luftrechtlichen Bestimmungen die Eignung
eines Postholders überprüfen darf. Umstritten sind vor Bundesgericht damit neu
die Voraussetzungen, unter denen ein von einem Luftverkehrsunternehmen
gemeldeter Postholder - unabhängig von dessen konkreten Assessmentresultaten -
zu anerkennen ist. Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. t BGG ("Ergebnis von
Prüfungen") steht der Beurteilung dieser Problematik nicht entgegen. Es geht
dabei um eine allgemeine organisatorische Frage des Luftrechts und nicht eine
solche der Fähigkeitsbewertung in einem konkreten Einzelfall (vgl. BGE 136 I
229 E. 1; zu den Ausschlussgründen bei Behördenbeschwerden s.a. BGE 130 II 137
E. 1.2).

1.3 Zwar ist der betroffene Kandidat inzwischen pensioniert worden, womit an
sich das aktuelle Interesse an der Beurteilung der vorliegenden Eingabe
nachträglich dahin gefallen ist, doch sieht das Bundesgericht von diesem
Erfordernis ab, wenn sich - wie hier - die mit der Beschwerde aufgeworfenen
grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder
stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche
Prüfung möglich wäre (vgl. BGE 131 II 670 E. 1.2 S. 674 mit Hinweisen). Auf die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.
2.1 Das schweizerische Luftrecht ist über das Abkommen vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über den Luftverkehr in das europäische Regelungssystem
eingebunden (SR 0.748.127.192.68; Luftverkehrsabkommen [LFA]; vgl. REGULA
DETTLING-OTT, Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz und der EG, in:
Thürer et al. [Hrsg.], Bilaterale Verträge I&II Schweiz-EU, 2007, S. 491 ff.,
Rz. 5, 8, 49; DETTLING-OTT/HALDIMANN, Luftverkehrsrecht Teil II: Betrieb der
Luftfahrt, in: Georg Müller [Hrsg.], Verkehrsrecht, SBVR Bd. IV, H Rz. 26 ff.).
Zu diesem Zweck gelten im Rahmen des Gegenstands des Abkommens und der im
Anhang genannten Verordnungen und Richtlinien die europäischen Regeln auch in
der Schweiz (Art. 1 Abs. 2 und Art. 32 LFA). Danach wird einem Unternehmen eine
Betriebsbewilligung für die gewerbsmässige Beförderung von Personen oder Gütern
nur erteilt, wenn es über ein Luftverkehrsbetreiberzeugnis (Air Operator
Certificate: AOC) verfügt, das insbesondere auch die Flugbetriebs- und
Unterhaltsorganisation regelt (vgl. Art. 103 lit. d LFV [SR 748.01]; Art. 4
lit. b und Art. 6 der Verordnung [EG] Nr. 1008/2008 vom 24. September 2008 über
gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der
Gemeinschaft [ABl. L 293 vom 31. Oktober 2008, S. 3 ff.] i.V.m. Ziff. 1 des
Anhangs zum Luftverkehrsabkommen). Das AOC bescheinigt, dass der
Luftverkehrsbetreiber die fachliche Eignung und Organisation besitzt, um die
Sicherheit des im Zeugnis genannten Betriebs gemäss den einschlägigen
Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts oder gegebenenfalls des einzelstaatlichen
Rechts zu gewährleisten (Art. 2 Ziff. 8 der Verordnung [EG] Nr. 1008/2008).

2.2 Die Voraussetzungen zur Erteilung, Änderung und Aufrechterhaltung der
Gültigkeit des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses bilden Gegenstand der Verordnung
(EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Harmonisierung der
technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt
(Abschnitt C des Anhangs III [ABl. L 373 vom 31. Dezember 1991, S. 4 und ABl. L
254 vom 20. September 2008, S. 1]). Nach EU OPS 1.175 lit. i (Allgemeine
Vorschriften für die Erteilung des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses) muss der
Luftfahrtunternehmer den behördlichen Anforderungen genügende
Fachbereichsleiter ernannt haben, die für die Leitung und Überwachung der
Bereiche (1.) Flugbetrieb, (2.) Instandhaltungssystem, (3.) Schulung der
Besatzungen und (4.) Bodenbetrieb verantwortlich sind. Ziel dieser Regelung ist
es, dass das Luftfahrtunternehmen über eine "verlässliche und effektive
Führungsstruktur" verfügt, "um die sichere Durchführung des Flugbetriebs" zu
gewährleisten. Die ernannten Fachbereichsleiter müssen "ihre Führungsqualitäten
sowie die entsprechenden technischen/betrieblichen Befähigungen im Bereich der
Luftfahrt nachgewiesen haben" (Anlage 2 zu EU OPS 1.175 lit. a [Allgemeines]).
Nach EU OPS 1.003 lit. a Ziff. 1 bedeutet "den behördlichen Anforderungen
genügend", dass "seitens der Luftfahrtbehörde keine Einwände gegen die Eignung
für den beabsichtigten Zweck erhoben wurden". Abgesehen von Ausnahmefällen muss
der geplante Wechsel eines Fachbereichsleiters der Luftfahrtbehörde mindestens
zehn Tage im Voraus angezeigt werden (EU OPS 1.185 lit. f).

3.
3.1 Mit der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass
diese europarechtlichen Bestimmungen nach dem Willen der Vertragspartner
grundsätzlich auch in der Schweiz direkt angewendet werden sollen:
EU-Verordnungen sind im Gegensatz zu den Richtlinien verbindliche,
generell-abstrakte, in jedem Mitgliedstaat unmittelbar geltende Regelungen. Es
ist regelmässig weder nötig noch zulässig, sie in einem Erlass des
innerstaatlichen Rechts umzusetzen (vgl. Art. 288 Abs. 2 und 3 des Vertrags
über die Arbeitsweise der Europäischen Union [AEUV]; TOBIAS JAAG, Europarecht,
3. Aufl. 2010, Rz. 2108 ff.; EPINEY/MOSTERS/RIEDER, Europarecht I, 2010, S. 70
f.; BIEBER/MAIANI, Précis de droit européen, 2. Aufl. 2011, S. 41 f.). Die
Schweiz als Nicht-EU-Mitglied hat die entsprechenden Verpflichtungen
staatsvertraglich übernommen. Die bilateralen Abkommen und die darin als
verbindlich erklärten Anhänge werden aufgrund des monistischen Systems mit
ihrer Ratifizierung automatisch Teil der schweizerischen Rechtsordnung (THÜRER/
HILLEMANNS, Allgemeine Prinzipien, in: Thürer et al. [Hrsg.], Bilaterale
Verträge I&II, Schweiz-EU, 2007, S. 39 ff. Rz. 9). Das Luftverkehrsabkommen
Schweiz-EU regelt auf der Grundlage der Gegenseitigkeit den Zugang der
schweizerischen Fluggesellschaften zum Europäischen Markt. Im Anhang zum
Abkommen wird für den Luftverkehr der gemeinschaftliche Besitzstand ("acquis
communautaire") definiert; gleich wie in den EU-Staaten sind alle
entsprechenden einschlägigen europäischen Verordnungsvorschriften für die
Schweiz verbindlich (vgl. Art. 23 Ziff. 4 LVA; DETTLING-OTT, a.a.O., Rz. 8 ff.;
DETTLING-OTT/HALDIMANN, a.a.O., Rz. 39 ff.). Sie bedürfen, falls sie
hinreichend konkretisiert sind, um in einem Einzelfall direkt angewendet werden
zu können ("self-executing"; vgl. BGE 131 V 390 E. 5.2 S. 398), keiner
besonderen Umsetzung mehr im nationalen Recht. An der entsprechenden
Bestimmtheit fehlt es, wenn Normen, die eine Materie nur in Umrissen regeln,
dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- und Entscheidungsspielraum
zubilligen oder blosse Leitgedanken enthalten, die sich nicht an die
Verwaltungs- und Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten. In diesem
Fall sind nationale Ausführungsregelungen denkbar (vgl. THÜRER/HILLEMANNS,
a.a.O., Rz. 14 f.); sie dürfen jedoch weder Sinn und Zweck des Abkommens
widersprechen noch dessen Wirksamkeit vereiteln oder diskriminierend wirken
(vgl. Art. 17 und Art. 23 Abs. 3 und 4 LVA). Das staatsvertraglich übernommene
EU-Verordnungsrecht entspricht national einer Regelung auf materieller bzw.
formeller Gesetzesstufe (vgl. THÜRER/HILLEMANNS, a.a.O., Rz. 10 f.; HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 152) und ist
deshalb geeignet, die durch die Verfassung geschützte Wirtschaftsfreiheit (Art.
27 BV; Organisationsfreiheit) des Luftfahrtunternehmens zum Schutz der
Sicherheit des Flugbetriebs und der grenzüberschreitenden, europaweiten
Harmonisierung der luftrechtlichen Regeln zu beschränken.
3.2
3.2.1 Im vorliegenden Kontext bedeutet dies, dass zwar das Luftfahrtunternehmen
den Postholder ernennt, dieser indessen mit Blick auf seine Stellung als für
den jeweiligen Bereich verantwortliche Person in der Geschäftsleitung den
entsprechenden behördlichen Anforderungen genügen muss (EU OPS 1.175 lit. i
i.V.m. EU OPS 1.003 lit. a Ziff. 1). Wird wie hier der "Postholder Flight
Operations", d.h. der Fachbereichsleiter Flugbetrieb, ersetzt, hat der
entsprechende Luftverkehrsbetreiber dies der Luftfahrtbehörde zehn Tage zuvor
anzuzeigen (EU OPS 1.185 lit. f) und die Behörde ihm innert dieser Frist
mitzuteilen (vgl. ICAO-Annex 6, Part 1, Attachement F. Air Operator
Certification and Validation, Ziff. 2.1.3), ob sie gegen die Eignung der
ernannten Person Einwände erheben will; äussert sie sich ihrerseits innert den
zehn Tagen nicht, ist davon auszugehen, dass die Führungsqualitäten und
technischen/betrieblichen Befähigungen der bezeichneten Person von ihr
anerkannt sind (EU OPS 1.003 lit. a Ziff. 1 i.V.m. lit. a der Anlage 2 zu EU
OPS 1.175).
3.2.2 Die Beschwerdegegnerin zeigte dem BAZL am 14. Januar 2009 an, dass sie
X.________ seit dem 5. Januar 2009 wieder als Fachbereichsleiter Flugbetrieb
beschäftigte; damit kam sie den Vorgaben von EU OPS 1.185 lit. f nicht nach.
Das BAZL bestätigte am 19. Januar 2009 den Eingang der entsprechenden
Mitteilung und kündigte an, dass es X.________ zwecks Vereinbarung eines
Prüfungstermins kontaktieren werde; es erhob damit gegen dessen Bezeichnung als
Postholder rechtzeitig Einwände im Sinn von EU OPS 1.003. Entgegen der Kritik
der Beschwerdegegnerin regelt keine der genannten Normen, auf welcher Grundlage
allfällige Einwände der Aufsichtsbehörde beruhen müssen bzw. dass solche bloss
wegen konkreter, (bereits) begründeter Zweifel an der Eignung der bezeichneten
Person erhoben werden dürften. Es steht im pflichtgemässen Ermessen der
Aufsichtsbehörde, darüber zu befinden, unter welchen Bedingungen der vom
Luftfahrtunternehmen ernannte Fachbereichsleiter seine "Führungsqualitäten
sowie die entsprechenden technischen/betrieblichen Befähigungen im Bereich der
Luftfahrt" nachgewiesen hat (Anlage 2 zu EU OPS 1.175 lit. a) und damit den
luftrechtlichen Anforderungen an seine Funktion genügt, sodass die
organisatorischen Voraussetzungen für das AOC (weiterhin) erfüllt sind. Die
übernommenen europäischen Normen schliessen nicht aus, dass die verantwortliche
Behörde zu diesem Zweck ein Assessment durchführt. Es ist nicht ersichtlich,
inwiefern eine entsprechende (systematische) Evaluation gegen das Abkommens-
oder das damit übernommene europäische Verordnungsrecht verstossen oder Sinn
und Zweck der staatsvertraglichen Regelung vereiteln würde, nachdem Anlage 2 zu
EU OPS 1.175 - wie dargelegt - vorschreibt, dass die ernannten
Fachbereichsleiter ihre Führungsqualitäten sowie die entsprechenden technischen
/betrieblichen Befähigungen "nachgewiesen" haben müssen. Auch das deutsche
Luftfahrt-Bundesamt (LBA) sieht vor, dass es den Nachweis der Kenntnisse "durch
geeignete Massnahmen" feststellt und im Allgemeinen "ein ergänzendes
persönliches Gespräch" führt, "um Kenntnisstand und Qualifikation abschliessend
beurteilen zu können" (vgl. Ziff. 11 lit. c der Festlegungen zur Qualifikation
von Leitungspersonen in Luftunternehmen gemäss OPS 1 bzw. JAR-OPS 3 deutsch,
der 1. DV LuftBO und in Unternehmen zur Führung der Aufrechterhaltung der
Lufttüchtigkeit gemäss Teil-M, NfL II 18/11).
3.2.3 Der Beschwerdegegnerin ist zuzugestehen, dass die Grenzen zwischen
"approval actions" und "acceptance actions" fliessend sind: Nach OPS 1.003 lit.
a bedeutet - wie bereits dargelegt - den "behördlichen Anforderungen genügend",
"dass seitens der Luftfahrtbehörde keine Einwände gegen die Eignung für den
beabsichtigten Zweck erhoben wurden" (Ziff. 1), während (von der
Luftfahrtbehörde) genehmigt heisst, "dass die Eignung für den beabsichtigten
Zweck (durch die Luftfahrtbehörde) dokumentiert wurde" (Ziff. 2). Entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin kann hieraus indessen nicht abgeleitet
werden, dass sich das behördliche Zustimmungserfordernis im vorliegenden
Zusammenhang auf ein punktuelles Vetorecht des Staates beschränken würde. Zwar
ist es das Luftfahrtunternehmen, das im Rahmen seiner Wirtschaftsfreiheit die
Person bezeichnet, die es als Postholder in seinem Betrieb ernennen will, es
muss sie aber zehn Tage vor ihrem Einsatz der zuständigen Behörde melden. Die
staatliche Aufsichtsbehörde hat die Pflicht, bei mangelnder Eignung der
bezeichneten Person ihre Zustimmung zu verweigern. Um zu prüfen, ob der vom
Unternehmer bestimmte Postholder, der ihr nicht notwendigerweise bekannt sein
muss und die einzelnen Anforderungen im Umfeld des konkreten Betriebs zu
erfüllen hat, den erforderlichen Voraussetzungen genügt, setzt praktisch
gewisse Abklärungen und vor der "acceptance" allenfalls ein Assessment bzw. ein
Gespräch mit dem Betroffenen voraus. Ein solches Vorgehen ist durch OPS 1.175
lit. i abgedeckt, geht es doch darum, die Luftsicherheit und die europaweite
Anerkennung des schweizerischen Luftverkehrsbetreiberzeugnisses
sicherzustellen. Das vom BAZL gewählte Vorgehen geht diesbezüglich zwar weit
und kommt einer Genehmigung bzw. Dokumentation der Eignung im Sinne von OPS
1.003 Ziff. 2 nahe, verletzt indessen unter Berücksichtigung des der
Fachbehörde einzuräumenden technischen Ermessens kein Bundesrecht.
3.2.4 Dies gilt umso mehr, wenn bei der Auslegung auch den Definitionen gemäss
ICAO-Annex 6, Part 1, Attachement F. Air Operator certification and validation
(Supplemetary to Chapter 4, 4.2.1), Rechnung getragen wird: Danach
unterscheidet sich das "approval" seitens des Staates von der "acceptance"
dadurch, dass im ersten Fall eine aktive Antwort des Staates erforderlich ist,
welche sich in einem formellen Akt niederschlägt (Ziff. 2.1.2), während die
"acceptance" nicht notwendigerweise ein Handeln des Staates voraussetzt, ein
solches aber auch nicht ausschliesst (Ziff. 2.1.3). Im Übrigen sollte der Staat
- so die Empfehlung weiter - vor der Erteilung des "approvals" oder der
"acceptance" eine technische Sicherheitsprüfung durchführen oder durchführen
lassen, welche gewissen (spezifizierten) Minimalanforderungen zu genügen hat
(Ziff. 2.1.5). Ziff. 4.1.2 weisst schliesslich darauf hin, dass verschiedene
Staaten das "acceptance"-Verfahren als formelle Methode verstehen, um
sicherzustellen, dass alle wesentlichen Aspekte der Zertifizierung vor der
Ausstellung des AOC durch den Staat geprüft werden. Die entsprechenden
Originaltexte lauten:

2.1.2 An approval is an active response by the State to a matter submitted for
its review. An approval constitutes a finding or determination of compliance
with the applicable standards. An approval will be evidenced by the signature
of the approving official, the issuance of a document or certificate, or some
other formal action taken by the State.
2.1.3 An acceptance does not necessarily require an active response by the
State to a matter submitted for its review. A State may accept a matter
submitted to it for review as being in compliance with the applicable standards
if the State does not specifially reject all or a portion of the matter under
review, usually after defined period of time after submission.
[...]
2.1.5 The State should make or arrange for a technical safety evaluation before
issuing the approval or acceptance. The evaluation should:
a) be accomplished by a person with specific qualifications to make such a
technical evaluation;
b) be in accordance with written, standardized methodology; and
c) where necessary to safety include a partical demonstration of the air
operator's actuel ability to conduct such an operation.
[...]
4.1.2 The concept of "acceptance" is used by some States as a formal method of
ensuring that all critical aspects of operator certification are reviewed by
the State prior to the formal issuance of the AOC. [...]

4.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der mit dem
Zustimmungserfordernis durch die Luftfahrtbehörde verbundene Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit zwar hinsichtlich der Normstufe durch die einschlägigen
europäischen Bestimmungen gedeckt sei, indessen nicht bezüglich der
erforderlichen Normdichte. Aus der Regelung, wonach der Postholder seine
Führungsqualitäten sowie die entsprechenden technisch/betrieblichen
Befähigungen nachgewiesen haben müsse, könne abgeleitet werden, dass es dem
BAZL gestattet sei, ein Prüf- und Kontrollprogramm für die
Postholder-Kandidaten zu entwerfen. Es ergebe sich daraus jedoch nicht, wie
dies zu geschehen habe und um welche technischen und betrieblichen Befähigungen
es im Einzelnen gehe. Die fraglichen EU OPS-1-Bestimmungen räumten dem BAZL ein
erhebliches Ermessen ein, da die konkreten Voraussetzungen, unter denen ein
Postholder von ihm akzeptiert werde, sehr vage formuliert seien. Es handle sich
um Leitideen, die sich landesintern an die gesetz- bzw. verordnungsgebenden
Behörden richteten und nicht geeignet erschienen, konkrete Grundlage eines
Einzelfallentscheids zu bilden, weshalb wegen des damit verbundenen Eingriffs
in die Wirtschaftsfreiheit des Luftfahrtunternehmens eine Umsetzung im
nationalen Recht erforderlich sei.

4.2 Zu Recht macht das beschwerdeführende Departement geltend, die Vorinstanz
stelle damit - im vorliegenden technischen Kontext - zu hohe Anforderungen an
das Legalitätsprinzip und insbesondere an das Bestimmtheitsgebot:
4.2.1 Das Einspracherecht und die entsprechende Einsprachepflicht des
Bundesamts ergibt sich aus dem unmittelbar anwendbaren EU-Verordnungsrecht.
Dieses basiert materiell auf den entsprechenden Bestimmungen der Joint Aviation
Authorities (JAA) und insbesondere den JAR-OPS bzw. den Materialien dazu. Die
Europäische Kommission und die EASA ("European Aviation Safety Agency"), welche
die JAA abgelöst hat, gehen in einer Note vom 10. März 2009 an die beteiligten
Aufsichtsbehörden davon aus, dass die jeweiligen Voraussetzungen bis zu
weiteren bzw. allenfalls abweichenden Standardisierungen seitens der EASA
gestützt auf die Joint Aviation Requirements (JARs) in ihrer letzten durch die
JAA publizierten Fassung gelten. In diesem Rahmen darf zur Harmonisierung als
Auslegungshilfe auch auf die von den JAA erlassenen Administrative & Guidance
Materials zu JAR OPS, Section Four: Operations, Part Three: Temporary Guidance
Leaflet (JAR-OPS) herausgegebenen Leaflet No 44 (TGL 44) vom 1. Juni 2008
abgestellt werden. Die entsprechenden Bestimmungen des europäischen Rechts sind
im Lichte der damit verbundenen Empfehlungen und Auslegungshilfen zu lesen;
diese sollen sicherstellen, dass europaweit analoge Minimalstandards angewendet
werden, welche die gegenseitige Anerkennung der Gleichwertigkeit der jeweiligen
Erhebung ermöglichen. Entscheidend ist, dass der mit dem Erfordernis der
Zustimmung der Aufsichtsbehörde verbundene Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit
als solcher auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und die von der Behörde
erwarteten Kenntnisse und Voraussetzungen des Postholders absehbar sind. Deren
Spezifizierung kann im Rahmen des Luftverkehrsabkommens auch auf allgemein
anerkannten Empfehlungen und fachtechnischen Richtlinien beruhen, ohne dass
diese separat und ausdrücklich jedesmal gesondert in das nationale Recht
übernommen werden müssten, da und soweit sie Basis grenzüberschreitender, rein
technischer Anerkennungen und Harmonisierungen bilden.
4.2.2 Die ACJ OPS 1.175 (i) sieht im vorliegenden Zusammenhang ("Postholder
Flight Operations") vor:
1. General. Nominated Postholders should, in the normal way, be expected to
satisfy the Authority that they possess the appropriate experience and
licensing requirements which are listed in paragraph 2 to 6 below. In
particular cases, and exceptionally, the Authority may accept a nomination
which does not meet the requirements in full but, in this circumstance, the
nominee should be able to demonstrate experience which the Authority will
accept as being comparable and also the ability to perform effectively the
functions associated with the post and with the scale of the operation.
2. Nominated postholders should have:

2.1 Practical experience and expertise in the application of aviation safety
standards and safe operating practices;

2.2 Comprehensive knowledge of:
a. JAR-OPS and any associated requirements and procedures;
b. The AOC holder's Operations Specifications;
c. The need for, and content of, the relevant parts of the AOC holder's
Operations Manual;

2.3 Familiarity with Quality Systems;

2.4 Appropriate management experience in a comparable organisation; and

2.5 Five years relevant work experience of which at least two years should be
from the aeronautical industry in an appropriate position.
3. Flight operations.
The nominated postholder or his deputy should hold a valid Flight Crew Licence
appropriate to the type of operation conducted under the AOC in accordance with
the following:

3.1 If the AOC includes aeroplanes certificated for a minimum crew of 2 pilots
- An Airline Transport Pilot's Licence issued or valitated by a JAA Member
State:

3.2 If the AOC is limited to aeroplanes certificated for a minimum crew of 1
pilot - A Commercial Pilot's Licence, and if appropriated to the operation, and
Instrument Rating issued or validated by a JAA Member State.
Etwa die gleichen Anforderungen stellt die EASA in ihrer Notice of proposed
Amendment (NPA) No 2009-02c (GM2 OR.OPS.210.AOC [a]):
1. Nominated post holders should be expected to possess the experience and
licensing provisions which are listed in paragraphs 2 to 7 below. In particular
cases, and exceptionally, the competent authority may accept a nomination which
does not meet these provisions in full. In that circumstance, the nominee
should have comparable experience and also the ability to perform effectively
the functions associated with the post and with the scale of the operation.
2. Nominated post holders should have:
a. Practical experience and expertise in the application of aviation safety
standards and safe operating practices;
b. Comprehensive knowledge of:
i. Community regulations and any associated requirements and procedures;
ii. The operator certificate holder's operations specifications;
iii. The need for, and content of, the relevant parts of the operator
certificate holder's operations manual;
c. Familiarity with management systems;
d. Appropriate management experience in a comparable organisation; and
e. Five years of relevant work experience of which at least two years should be
from the aeronautical industry in an appropriate position.
3. Flight Operations. The nominated post holder or his deputy should hold a
valid Flight Crew Licence appropriate to the type of operation conducted under
the Operator Certificate.
4.2.3 Gestützt auf diese Präzisierungen ist es für das Luftfahrtunternehmen
hinreichend vorhersehbar, welchen Bedingungen und welchem Anforderungsprofil
der von ihm ernannte Postholder zu genügen hat, damit das BAZL im Rahmen seines
Assessments auf Einwendungen verzichtet. Es rechtfertigt sich nicht, das
Bestimmtheitsgebot in einer stark technischen Materie so streng zu handhaben,
wie das die Vorinstanz tut, zumal das einzelne Assessment-Resultat Gegenstand
richterlicher Überprüfung bilden kann. Das übernommene europäische
Sekundärrecht deckt mit dessen mitübernommener Auslegung im Sinne der JAR-OPS
der JAA im vorliegenden Zusammenhang die vom Bundesamt vorgenommenen
Abklärungen, zumal deren Inhalt und Verfahren auch durch den ICAO-Annex 6, Part
I, Attachement F. und durch ICAO Doc 8335-AN Manual of Procedures for
Operations Inspection, Certification and Continued Surveillance, Chapiter 5
Operational Inspection prior to certification (Ziff. 5.2.2) präzisiert wird.
Eine zusätzliche, das Verfahren regelnde Gesetzgebung mag wünschbar erscheinen,
ist indessen nicht Voraussetzung zur Durchführung des Assessments. Unter diesen
Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob - wie das
beschwerdeführende Departement weiter geltend macht - die Vorinstanz mit ihrem
Entscheid auch die zwingende und direkte Wirkung von im Rahmen des
Chicagoer-Übereinkommens vorgesehenen Regeln missachtet hat (vgl. hierzu:
DETTLING-OTT/HALDIMANN, a.a.O., Rz. 14 ff.; BVGE 2009/62; BGE 125 I 182 E. 3c).

5.
5.1 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid
aufzuheben. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht wegen seiner grundsätzlichen
Infragestellung der Zulässigkeit des Assessment-Verfahrens darauf verzichtet,
das Resultat der konkret umstrittenen Abklärungen zu überprüfen; da der
Betroffene inzwischen jedoch pensioniert ist und nicht mehr für die
Beschwerdegegnerin arbeitet, kann darauf verzichtet werden, die Sache
diesbezüglich zur weiteren Instruktion an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die unterliegende
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine
Parteientschädigungen geschuldet (vgl. Art. 68 Abs. 3 BGG). Das
Bundesverwaltungsgericht wird die Kosten seines Verfahrens dem vorliegenden
Verfahrensausgang entsprechend neu zu verteilen haben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 29. September 2010 wird aufgehoben.

2.
2.1 Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.

2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat über die Kosten- und Entschädigungsfrage
für sein Verfahren neu zu befinden.

3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht,
Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Januar 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar