Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.877/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_877/2010

Urteil vom 17. März 2011
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Karlen, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Winiger.

1. Verfahrensbeteiligte
X.________,
2. Y.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Marco Bivetti,

gegen

Kantonales Ausländeramt St. Gallen,
St. Leonhardstrasse 40, 9001 St. Gallen,
Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St Gallen, Moosbruggstrasse 11,
9001 St. Gallen.

Gegenstand
Aufenthaltsrecht; Unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung,

Beschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen
vom 13. Oktober 2010.
Sachverhalt:

A.
Der iranische Staatsangehörige X.________ (geb. 1983) reiste zusammen mit
seinen Eltern und sechs Geschwistern am 13. Mai 2001 in die Schweiz ein. Mit
Verfügung vom 4. Dezember 2002 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (heute:
Bundesamt für Migration) das Asylgesuch von X.________ (sowie von fünf weiteren
Brüdern) ab und verfügte deren Wegweisung; gleichzeitig wurde seinen Eltern
sowie seinem minderjährigen Bruder Asyl gewährt. Die von X.________ dagegen
erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 21.
Januar 2010 ab, worauf ihm eine neue Ausreisefrist bis zum 23. Februar 2010
gewährt wurde. Mehrere Gesuche um Sistierung des Wegweisungsvollzugs blieben
erfolglos.

Am 28. April 2007 war Y.________, Sohn der Schweizer Bürgerin A.________ (geb.
1987), zur Welt gekommen. Mit Urteil vom 17. November 2009 hatte das
Kreisgericht St. Gallen festgestellt, dass X.________ der Vater von Y.________
sei.

B.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2010 trat das Ausländeramt des Kantons St. Gallen
auf ein Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung und am 4. März 2010 auf
ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der
Heirat nicht ein. Am 12. April 2010 wies das Ausländeramt das von X.________ am
19. März 2010 - gestützt auf die Beziehung zu seinem Sohn - eingereichte Gesuch
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Es führte im Wesentlichen aus,
X.________ habe zu berechtigten Klagen (u.a. Verurteilung zu bedingter
Freiheitsstrafe von 22 Monaten) Anlass gegeben und es bestehe kein Anspruch auf
Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung. Den von X.________ und
Y.________ dagegen erhobenen Rekurs wies das Sicherheits- und Justizdepartement
des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 9. August 2010 ab.

C.
Hiergegen gelangten X.________ und Y.________ mit Beschwerde vom 30. August
2010 an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Mit Verfügung vom 13.
Oktober 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts ihr Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit der
Beschwerde ab und forderte die Beschwerdeführer auf, bis 12. November 2010
einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zu bezahlen, andernfalls das Verfahren
abgeschrieben würde.
Mit Eingabe vom 12. November 2010 erheben X.________ und Y.________ beim
Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie
subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragen, die Verfügung vom 13. Oktober
2010 sei aufzuheben und den Beschwerdeführern im Verfahren betreffend
Aufenthaltsbewilligung die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu
gewähren; eventualiter sei die Angelegenheit zur erneuten Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Gerügt wird die Verletzung von kantonalem Recht
sowie von Art. 29 Abs. 3 BV.
Das Verwaltungsgericht und das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons
St. Gallen beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Ausländeramt
hat sich nicht geäussert.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist ein in einem hängigen kantonalen Verfahren ergangener
kantonal letztinstanzlicher Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege; hierbei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der in der
Regel einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirkt (Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG; BGE 129 I 129 E. 1.1 S. 131). Der Rechtsweg gegen solche folgt jenem in
der Hauptsache (vgl. BGE 133 III 645 E. 2.2 S. 647 f.); die vorliegende Eingabe
ist deshalb als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82
ff. BGG) entgegenzunehmen, da der Beschwerdeführer 1 gestützt auf Art. 8 EMRK
als Vater eines Schweizer Kindes einen (bedingten) Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann (so genannter "umgekehrter
Familiennachzug"; vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen).

1.2 Die Verfassungsbeschwerde ist im Verhältnis zur Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten subsidiär (Art. 113 BGG). Da hier die
Letztere zur Verfügung steht, ist die von den Beschwerdeführern gleichzeitig
erhobene Verfassungsbeschwerde nicht zulässig, weshalb darauf nicht eingetreten
werden kann.

2.
2.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird
in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon
besteht nach Art. 29 Abs. 3 BV ein Mindestanspruch der bedürftigen Partei auf
unentgeltliche Rechtspflege in einem nicht aussichtslosen Prozess. Dieser
Anspruch umfasst einerseits die Befreiung von den Verfahrenskosten und
andererseits - soweit notwendig - das Recht auf einen unentgeltlichen
Rechtsbeistand (BGE 122 I 8 E. 2a S. 9, 322 E. 2b S. 324; je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht prüft frei, ob der verfassungsmässige Anspruch gemäss Art. 29
Abs. 3 BV verletzt ist, während es die Auslegung und Anwendung des kantonalen
Gesetzesrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft (BGE 129 I 129 E.
2.1 S. 133 mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung stützt sich auf Art. 99
des Gesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 16. Mai 1965 über die
Verwaltungsrechtspflege (VRP/SG; sGS 951.1; in der bis Ende 2010 gültig
gewesenen Fassung) in Verbindung mit Art. 281 des per Ende 2010 aufgehobenen
Zivilprozessgesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 20. Dezember 1990 (ZPO/SG;
nGS 42-80). Sowohl nach dieser Vorschrift wie auch nach dem
verfassungsrechtlichen Mindestanspruch (Art. 29 Abs. 3 BV) ist für die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. für den Verzicht auf
Kostenvorschuss erforderlich, dass das Rechtsmittel nicht aussichtslos
erscheint. Aussichtslos ist ein Rechtsmittel, bei dem die Gewinnaussichten
erheblich niedriger sind als die Verlustgefahr. Eine Partei soll einen Prozess,
den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht auf Kosten des
Gemeinwesens anstrengen können. Die Prozesschancen sind in vorläufiger und
summarischer Prüfung des Prozessstoffes abzuschätzen. Ob ein Begehren
aussichtslos erscheint, beurteilt sich aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt
der Gesuchsstellung (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.;
je mit Hinweisen).

2.2 Wenn der Präsident des Verwaltungsgerichts vorliegend die Verlustgefahren
als deutlich höher bewertete als die Erfolgschancen, ist dies nicht zu
beanstanden:
2.2.1 Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, handelt es sich beim
Beschwerdeführer um einen abgewiesenen Asylbewerber, gegen den nach der
Abweisung seines Asylgesuchs auch eine rechtskräftig angeordnete Wegweisung
vorliegt. Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR
142.31) kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur
Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren um
Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser
es bestehe ein Anspruch auf Erteilung.

Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV (Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens) verschaffe ihm einen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
2.2.2 Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht
in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung zu diesen tatsächlich
gelebt, kann es zwar die entsprechenden Garantien verletzen, wenn ihm der
Verbleib in der Schweiz untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird
(BGE 135 I 145 E. 1.3.1 S. 145 f.; 130 II 281 E. 3.1 S. 285; je mit Hinweisen).
Einem nicht sorgeberechtigten Ausländer ist die Aufenthaltsbewilligung nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch nur dann zu erteilen oder zu
erneuern, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge
Beziehung zum Kind besteht, diese wegen der Distanz zum Heimatland des
Ausländers praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnte und das
bisherige Verhalten des Betroffenen in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass
gegeben hat ("tadelloses Verhalten", "comportement irréprochable",
"comportamento irreprensibile"; BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4). Nur unter
diesen Voraussetzungen kann das private Interesse am Verbleib im Land
ausnahmsweise das öffentliche Interesse an einer einschränkenden
Einwanderungspolitik bzw. am Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im
Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK überwiegen (vgl. Urteil 2C_335/2009 vom 12.
Februar 2010 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
2.2.3 Der Beschwerdeführer legt nicht substantiiert dar, dass in
wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu
seinem Sohn bestehen soll. Er führt dazu einzig aus, er kümmere sich
regelmässig um das Kind und verbringe viel Zeit mit ihm, ohne dies näher zu
belegen. Insbesondere wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht, es liege
hier ein Besuchsrecht vor, das über das übliche Mass hinausgehe und damit auf
eine besondere Intensität der affektiven Beziehung hindeuten würde.
2.2.4 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zu Recht auf die
wiederholte Straffälligkeit des Beschwerdeführers hingewiesen. Ins Gewicht
fällt hier - neben drei Bussenverfügungen (Fr. 150.--/60.--/ 600.--) in den
Jahren 2009/2010 - vor allem die Verurteilung durch das Kreisgericht St. Gallen
vom 4. Februar 2010 wegen schwerer Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz, Fahrens in fahrunfähigem Zustand und Fahrens trotz
Entzugs des Führerausweises zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten. Der
Einwand des Beschwerdeführers, die Verurteilung vom 4. Februar 2010 sei noch
nicht rechtskräftig und dürfe daher nicht berücksichtigt werden, überzeugt
nicht: Selbst wenn der vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung im beantragten
Ausmass (Schuldspruch und angemessene Bestrafung wegen Fahrens in fahrunfähigem
Zustand und Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises zu einer Freiheitsstrafe)
Erfolg beschieden sein sollte, bliebe es im Ergebnis dabei, dass sein Verhalten
nicht erlaubt, ihm ein tadelloses Verhalten zu attestieren. Zudem hat der
Beschwerdeführer in seiner Berufungs- und Beschwerdebegründung an das
Kantonsgericht mindestens eingeräumt, Heroin konsumiert zu haben, was ebenfalls
strafbar ist (Art. 19a BetmG [SR 812.121]). Weiter dürfen die gegenüber dem
Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe ohne Verletzung der Unschuldsvermutung
mitberücksichtigt werden, selbst wenn diese noch nicht zu einer
(rechtskräftigen) Verurteilung geführt haben. Diesem Umstand darf im Rahmen der
Prüfung der Deliktsprognose mit einer gewissen Zurückhaltung Rechnung getragen
werden (Urteil 2C_845/2009 vom 17. August 2010 E. 5 mit Hinweisen).

2.3 Im Ergebnis verletzt es daher weder den grundrechtlichen Anspruch aus Art.
29 Abs. 3 BV noch bedeutet es eine willkürliche Auslegung von kantonalem Recht
(Art. 99 VRP/SG i.V.m. Art. 281 ZPO/SG), wenn der Präsident des
Verwaltungsgerichts das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung abgelehnt hat.

3.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit abzuweisen.
Da die Eingabe keine ernsthaften Aussichten auf Erfolg hatte, ist das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (vgl. Art. 64 Abs. 1
und 2 BGG). Bei der Festsetzung der Höhe der Gerichtskosten wird der
finanziellen Lage des Beschwerdeführers Rechnung getragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.

2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

4.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer 1 auferlegt.

5.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kantonalen Ausländeramt St.
Gallen, dem Sicherheits- und Justizdepartement sowie dem Verwaltungsgericht des
Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. März 2011

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Karlen Winiger