Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1039/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_1039/2010

Urteil vom 16. Mai 2011
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Binz.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Johannes Michael,
Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
2. Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Bosonnet,
3. Z.________
vertreten durch Fürsprecher Frank Goecke,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Mehrfach versuchte Tötung im Notwehrexzess (Art. 111 i.V.m. 22 Abs. 1 und Art.
16 Abs. 1 StGB); Strafzumessung; rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 5. Juni 2009 und den Beschluss des Kassationsgerichts des
Kantons Zürich vom 1. November 2010.

Sachverhalt:

A.
Auf dem Carparkplatz vor dem Parkhaus Messe Zürich fand am frühen Morgen des
19. August 2007 eine gewalttätige Auseinandersetzung statt. Ca. vier Personen
schlugen mehrfach mit ihren Fäusten auf X.________ ein und versetzten ihm
Fusstritte. Z.________ schlug X.________ mehrmals mit einer Flasche auf den
Kopf. X.________ schlug seinerseits mehrfach mit den Fäusten auf seine
Kontrahenten ein und nahm schliesslich ein Klappmesser mit einer Klinge von 8
cm Länge aus der Hosentasche. Er klappte das Messer auf und stach gezielt auf
die vor ihm stehenden Geschädigten Y.________ und Z.________ ein. Diese
erlitten schwere Verletzungen, die ohne notärztliche Behandlung zum Tod geführt
hätten.

B.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ mit Urteil vom 5. Juni
2009 der mehrfach versuchten Tötung, begangen im Notwehrexzess, schuldig und
bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren. Die von X.________
dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht
des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 1. November 2010 ab, soweit es
darauf eintrat.

C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, das Urteil des Obergerichts
sowie der Beschluss des Kassationsgerichts seien aufzuheben. Die Sache sei zu
neuer Entscheidung an das Obergericht, eventualiter an das Kassationsgericht
zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.
Der angefochtene Beschluss des Kassationsgerichts ist ein kantonal
letztinstanzlicher Endentscheid in Strafsachen, gegen den die Beschwerde in
Strafsachen zulässig ist (Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 BGG). Gemäss
dem auf das vorliegende Verfahren noch anwendbaren aArt. 100 Abs. 6 BGG (AS
2006 1234; vgl. Urteil 4A_574/2010 vom 21. März 2011 E. 1.1) ist die
Mitanfechtung des obergerichtlichen Entscheids zulässig, da die Kognition des
Zürcher Kassationsgerichts enger ist als diejenige des Bundesgerichts (Urteil
6B_33/2009 vom 25. Februar 2009 E. 1).

2.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht, indem das Obergericht
einen Notwehrexzess bejahe bzw. die Entschuldbarkeit des Exzesses verneine.

2.1 Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff
bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in
einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB).
2.1.1 Das Obergericht erwägt, der Beschwerdeführer habe die Grenzen der
erlaubten Notwehr bei weitem überschritten. Dieser habe zwar erwarten müssen,
weitere Schläge und Tritte einzustecken. Solche könnten durchaus zu
Verletzungen wie namentlich Hämatomen und Rissquetschwunden führen. Zu
lebensgefährlichen oder gar tödlichen Verletzungen komme es aber bei
Schlägereien ohne Waffeneinsatz nur selten. Selbst wenn es denkbar sei, dass
jemand mit blossen Faustschlägen getötet werde, so bestehe trotzdem eine viel
geringere Wahrscheinlichkeit, jemanden mittels Faustschlägen lebensgefährlich
zu verletzen, als unter Einsatz eines Messers. Gefährlicher seien die Schläge
von Z.________ mit der Flasche auf den Kopf des Beschwerdeführers gewesen.
Solche könnten leicht zu lebensgefährlichen Hirnverletzungen führen. Der
Beschwerdeführer sei aber davon ausgegangen, diese Schläge kämen von einer
andern, hinter ihm stehenden Person. Er habe indessen sein Messer nicht gegen
diesen vermeintlichen Angreifer gerichtet, sondern insgesamt siebenmal wuchtig
auf den Bauch bzw. Oberkörper der beiden Geschädigten eingestochen
(angefochtenes Urteil E. III. 3c S. 19 f.).
2.1.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Einschätzung des Obergerichts,
wonach die Wahrscheinlichkeit mittels Faustschlägen verletzt zu werden, viel
geringer sei als beim Einsatz eines Messer, sei allgemein und könne nicht auf
den vorliegenden Fall übernommen werden. Er sei von vier Personen gleichzeitig
angegriffen worden und sei den Angreifern zahlenmässig und körperlich
unterlegen gewesen. Fusstritte seien geeignet, schwerste oder lebensgefährliche
Verletzungen zu verursachen. Dies gelte auch für Faustschläge gegen den Kopf.
Hätte der Angriff länger angedauert, hätte er lebensgefährlich verletzt werden
können. Der Angriff sei äusserst heftig gewesen. Er habe keine Möglichkeit
gehabt, die Angreifer zu warnen. In dieser Situation sei er auch nicht in der
Lage gewesen, das Messer gezielt einzusetzen. Schliesslich sei irrelevant, dass
er die Messerstiche nicht gegen den vermeintlich hinter ihm stehenden Angreifer
mit der Flasche gerichtet habe. Dies einerseits, weil er nicht habe beurteilen
können, welcher der Angreifer mit einer Flasche auf ihn eingeschlagen habe.
Andererseits habe er den Angreifer, welcher ihn mit der Flasche geschlagen
habe, auch tatsächlich getroffen.
2.1.3 Nach der Rechtsprechung muss die Abwehr in einer Notwehrsituation nach
der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Eine Rolle spielen
vor allem die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr
bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche
Verwendung. Die Angemessenheit der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu
beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat
befand. Besondere Zurückhaltung ist bei der Verwendung von gefährlichen
Werkzeugen zur Abwehr (Messer, Schusswaffen etc.) geboten, da deren Einsatz
stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt.
Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit weniger gefährlichen und
zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter womöglich gewarnt
worden ist und der Abwehrende vor der Benutzung des gefährlichen Werkzeugs das
Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist
eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter unerlässlich. Doch muss
deren Ergebnis für den Angegriffenen, der erfahrungsgemäss rasch handeln muss,
mühelos erkennbar sein (BGE 136 IV 49 E. 3.2 und 3.3 S. 51 f. mit Hinweisen).
2.1.4 Der Beschwerdeführer befand sich unbestrittenermassen in einer
Notwehrsituation, als er sich mit dem Messer zur Wehr setzte. Zu prüfen ist die
Verhältnismässigkeit seiner Handlung. Wie das Obergericht in tatsächlicher
Hinsicht verbindlich feststellt (Art. 105 Abs. 1 BGG), ging der
Beschwerdeführer davon aus, dass er mit den Messerstichen nicht gegen diejenige
Person zielte, welche ihm mehrmals mit der Flasche auf den Kopf geschlagen
hatte. Für die Abwehr dieser Schläge fehlte ihm der Verteidigungswille (vgl.
BGE 104 IV 1 E. 3a S. 2 mit Hinweisen). Somit ist vorliegend die
Verhältnismässigkeit der Notwehrhandlung des Beschwerdeführers gegenüber den
Faustschlägen und Fusstritten der Geschädigten zu beurteilen. Wie der
Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, erachtete das Bundesgericht in einem
kürzlich veröffentlichten Entscheid (BGE 136 IV 49) die Abwehr eines
Angegriffenen, welcher sich mit einem Messer gegen Faustschläge und Fusstritte
von zwei Personen gewehrt hatte, als zulässig. Das Bundesgericht erwog, für den
Angegriffenen habe das Risiko bestanden, im Laufe der Auseinandersetzung
erhebliche Körperverletzungen davonzutragen. Unter diesen Umständen erscheine
der Messereinsatz als solcher nicht von vornherein unzulässig. Der Angreifer
sei allerdings beim Einsatz des Messers zu besonderer Zurückhaltung
verpflichtet (vgl. BGE 136 IV 49 E. 4.2 S. 53 mit Hinweisen). Im vorliegenden
Fall hat der Beschwerdeführer sein Messer nicht zurückhaltend eingesetzt.
Selbst wenn er keine Möglichkeit hatte, die Angreifer zu warnen bzw. sich mit
einem gezielten Stich gegen ein Bein oder einen Arm zu wehren, hätte er zuerst
einen einzigen Stich in den unteren und somit weniger verletzlichen
Körperbereich einer der Angreifer ausführen können. Der Beschwerdeführer hat
jedoch direkt siebenmal wuchtig gegen den Bereich des Oberkörpers der beiden
Geschädigten gestochen. Das Obergericht verletzt kein Bundesrecht, indem es
diese Abwehr als unangemessen erachtet.

2.2 Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr, so mildert das
Gericht die Strafe (Art. 16 Abs. 1 StGB). Überschreitet er die Grenzen der
Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so
handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 Abs. 2 StGB).
2.2.1 Das Obergericht verneint die Entschuldbarkeit des Notwehrexzesses. Es
führt aus, der Beschwerdeführer sei den Angreifern zwar insofern nicht
schutzlos ausgeliefert gewesen, als auch auf seiner Seite noch weitere Personen
an der Auseinandersetzung beteiligt gewesen seien. Dass er Angst bekommen habe,
sei aber durchaus nachvollziehbar. Sein Vorgehen gegen die Angreifer erscheine
allerdings nicht als verzweifelter Befreiungsversuch oder schiere
Panikreaktion, sondern als gezielter und äusserst brutaler Gegenangriff. Er
habe nacheinander zwei seiner Gegner mit jeweils mehreren heftigen
Messerstichen niedergestochen. Die Wucht dieser Stiche lasse sich daran
erkennen, dass die Stichkanäle, welche bei den Geschädigten festgestellt worden
seien, teilweise erheblich länger gewesen seien als die Klingenlänge des
eingesetzten Messers. Der Beschwerdeführer habe damit in Kauf genommen, Leib
und Leben der Geschädigten zu gefährden (angefochtenes Urteil E. III. 4b S.
21).
2.2.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, es sei nachvollziehbar, dass seine
spontane Abwehr in der für ihn lebensgefährlichen Situation heftig erfolgt sei.
Der Angriff sei für ihn überraschend und in einem Zug erfolgt. Er sei über den
brutalen Angriff äusserst aufgeregt und nicht in der Lage gewesen, einen
gezielten Gegenangriff zu verüben. Vielmehr habe er verzweifelt versucht, sich
zu wehren. Dass er sich an der Hand verletzt habe, als er das Messer geöffnet
habe, sei ein Indiz für sein unkontrolliertes Handeln.
2.2.3 Bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit des Notwehrexzesses wird ein
umso höherer Grad entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung verlangt, je mehr
die Reaktion des Täters den Angreifer verletzt oder gefährdet (BGE 102 IV 1 E.
3b S. 7). Gemäss den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts nahm der
Beschwerdeführer in Kauf, die Geschädigten lebensgefährlich zu verletzen.
Vorliegend gilt deshalb ein strenger Massstab für die Entschuldbarkeit seines
Notwehrexzesses. Das Obergericht legt nachvollziehbar dar, weshalb der
Beschwerdeführer kaltblütig und somit nicht in entschuldbarer Aufregung
gehandelt hat. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet.

3.
Der Beschwerdeführer rügt weiter die Verletzung von Bundesrecht bei der
Strafzumessung.

3.1 Das Obergericht führt aus, straferhöhend würde sich die mehrfache
Tatbegehung, die nicht einschlägigen Vorstrafen des Beschwerdeführers sowie in
etwas stärkerem Masse die Delinquenz während einer laufenden Probezeit
auswirken. Strafmildernd falle der Notwehrexzess stark ins Gewicht. Dass es
beim Tötungsversuch geblieben sei, wirke sich nur mässig strafmindernd aus, da
das Ausbleiben des Erfolgs bloss einem glücklichen Zufall zu verdanken sei.
Strafmindernd sei ausserdem zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer
bereits zu Beginn der Untersuchung zugegeben habe, während der
Auseinandersetzung mit einem Messer auf seine Gegner eingestochen zu haben.
Hätte nicht eine Notwehrsituation vorgelegen und wären die Geschädigten zufolge
der Messerstiche gestorben, so wäre eine Freiheitsstrafe in der Grössenordnung
von mindestens zwölf Jahren auszufällen gewesen. Der Strafmilderungsgrund des
Versuchs rechtfertige eine Strafreduktion um ca. einen Viertel, derjenige des
Notwehrexzesses nochmals eine solche von etwa 40 %. Die übrigen Straferhöhungs-
und Strafminderungsgründe würden sich die Waage halten. Insgesamt erweise sich
eine Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren als angemessene Sanktion (angefochtenes
Urteil E. V. 4 und 5 S. 28).

3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Begründung des Obergerichts zur Strafe
von 5 ½ Jahren sei nicht schlüssig und verletze Art. 50 StGB sowie seinen
Anspruch auf rechtliches Gehör. Die gedanklich festgelegte Einsatzstrafe von 12
Jahren sei bei Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes des Versuchs um ca.
einen Viertel und somit um 3 Jahre zu reduzieren. Aufgrund des Notwehrexzesses
sei die Einsatzstrafe zusätzlich um 40 % bzw. um 4.8 Jahre herabzusetzen. Dies
ergäbe eine Strafe von lediglich 4.2 Jahren. Der Beschwerdeführer macht weiter
geltend, er sei von Anfang an geständig und kooperativ gewesen. Dies wirke sich
praxisgemäss bis zu einem Drittel reduzierend aus und müsste eine weitere
Minderung der Strafe um 3 Jahre nach sich ziehen. Das Obergericht halte
indessen fest, dass sich die Straferhöhungs- und Strafminderungsgründe
ausgleichen würden. Die mehrfache Tatbegehung sei aber bereits in der
hypothetischen Strafe von 12 Jahren berücksichtigt. Die Vorstrafen seien
höchstens leicht straferhöhend zu berücksichtigen und könnten sein Geständnis
nicht aufwiegen. Ausserdem müsste sich das Mitverschulden der Geschädigten
strafmindernd auswirken. Schliesslich habe er den Notwehrexzess in einer kaum
steuerbaren Reaktion begangen. Da er zu Recht um sein Leben gefürchtet habe,
sei sein Handeln als gering verwerflich zu werten.

3.3 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem
Verschulden des Täters und weiteren Umständen zu. Das Bundesgericht hat die
Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 S. 59
mit Hinweis). Darauf kann verwiesen werden.

3.4 Der Begriff des Verschuldens bezieht sich auf den gesamten Unrechts- und
Schuldgehalt der Straftat (BGE 134 IV 1 E. 5.3.3 S. 11 mit Hinweis). Das vom
Beschwerdeführer geltend gemachte Mitverschulden der Geschädigten sowie die
geringe Verwerflichkeit seines Handelns berücksichtigt das Obergericht in
seinen Erwägungen zum Verschulden. Es führt aus, der Beschwerdeführer habe die
Grenzen der grundsätzlich erlaubten Notwehr bei weitem überschritten und eine
massive Eskalation der Auseinandersetzung bewirkt. Demgegenüber sei ihm zugute
zu halten, dass er eventualvorsätzlich gehandelt habe und am Zustandekommen der
gewalttätigen Auseinandersetzung nicht massgeblich beteiligt gewesen sei. Das
Obergericht stuft das Verschulden des Beschwerdeführers insgesamt als recht
schwer ein. Auf die zutreffenden Erwägungen kann verwiesen werden (Art. 109
Abs. 3 Satz 2 BGG; angefochtenes Urteil E. V. 2 S. 25 f.). Unter
Berücksichtigung des relativ schweren Verschuldens sowie der mehrfachen
Tatbegehung legt das Obergericht eine hypothetische Strafe von 12 Jahren fest,
welche es aufgrund des Strafmilderungsgrundes des Versuchs um einen Viertel und
somit auf 9 Jahre reduziert. Indem das Obergericht ausführt, der Notwehrexzess
rechtfertige nochmals eine Reduktion von 40 %, ergibt sich, dass diese
Reduktion ausgehend von der bereits gemilderten Strafe von 9 Jahren vorzunehmen
ist. Es resultiert eine Reduktion von 3.6 Jahren bzw. eine Strafe von 5.4
Jahren. Dies entspricht der ausgefällten Strafe von 5 ½ Jahren. Die
Strafzumessung des Obergerichts ist nachvollziehbar und stellt keine Verletzung
von Art. 50 StGB dar (vgl. BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen). Soweit
der Beschwerdeführer diesbezüglich die Verletzung seines Anspruchs auf
rechtliches Gehör rügt, ist darauf mangels rechtsgenügender Begründung nicht
einzutreten (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S.
68; je mit Hinweisen). Hinsichtlich der Täterkomponenten zieht das Obergericht
das Geständnis des Beschwerdeführers sowie dessen Vorstrafen und Delinquenz
während einer laufenden Probezeit in die Strafzumessung ein. Dabei liegt es im
Ermessen des Obergerichts, in welchem Umfang es das Geständnis wertet (vgl.
Urteil 6B_866/2009 E. 1.3.3 vom 22. Februar 2010). Insgesamt berücksichtigt das
Obergericht alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren und gewichtet sie in
nicht zu beanstandender Weise. Die Strafzumessung verstösst nicht gegen
Bundesrecht.

4.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich die Verletzung von Bundesrecht, indem
das Kassationsgericht für die Beurteilung seiner Schuldfähigkeit auf das
Gutachten von Dr. med. A.________, welches nicht fachgerecht zustande gekommen
sei, abstelle.

4.1 Dr. med. B.________ diagnostizierte in seinem psychiatrischen Gutachten vom
28. Juli 2008 (nachfolgend Erstgutachten) beim Beschwerdeführer eine
rezidivierende depressive Störung sowie einen episodischen Alkoholmissbrauch.
Diesen Befunden mass er im allgemeinen keinen erheblich einschränkenden
Einfluss auf die Schuldfähigkeit zu. Er hielt fest, "in bedrohlichen und
ausweglosen oder zurückstellenden Situationen bestehe aber zufolge
kurzschlüssigen Problemlösungen und reaktiver Aggressionsbereitschaft teils
kulturell bedingt, teils persönlichkeitsbedingt, eine situative Einschränkung
der Steuerungsfähigkeit". Die Schreck- und Panikreaktion der Messerstecherei
habe die Steuerungsfähigkeit des Beschwerdeführers erheblich eingeschränkt. Dr.
med. B.________ vertrat abschliessend die Ansicht, der Beschwerdeführer sei in
seiner Schuldfähigkeit schwer vermindert gewesen (vgl. Urteil des Obergerichts
E. V. 1b aa S. 22 f., mit Hinweis auf kantonale Akten).
Die Staatsanwaltschaft ersuchte Dr. med. A.________ um Überprüfung des
Erstgutachtens. Dieser führte in seinem Gutachten vom 22. September 2008
(nachfolgend Aktengutachten) aus, Dr. med. B.________ habe keine erheblich
schwere psychische Störung bezeichnet, die zu einer Beeinträchtigung der
Einsichts- und/oder Willensfähigkeit geführt hätte. Vielmehr habe er
"nichtkrankheitswertige Persönlichkeitszüge" für das Verhalten des
Beschwerdeführers geltend gemacht. Zwar könnten affektiv belastende Situationen
zu "wenig reflektierten Verhaltensbereitschaften" führen und die
Steuerungsfähigkeit durchaus und sogar in hohem Masse beeinträchtigen. Diese
Faktoren unterlägen jedoch der richterlichen Beweiswürdigung und normativen
Wertung. Die von Dr. med. B.________ vorgenommene Beurteilung der
Schuldfähigkeit sei insofern nicht zutreffend, als bereits die diagnostische
Eingangsvoraussetzung einer tatzeitaktuellen krankhaften psychischen Störung
nicht erfüllt gewesen sei (vgl. Urteil des Obergerichts E. V. 1b bb S. 23 f.,
mit Hinweis auf kantonale Akten).

4.2 Das Kassationsgericht erwägt, Dr. med. B.________ habe mit dem
Beschwerdeführer vier Explorationsgespräche durchgeführt und den
Gesprächsinhalt umfassend dargestellt. Dr. med. A.________ habe seine
gutachterliche Tätigkeit praktisch im Anschluss an die Erstbegutachtung
aufgenommen und sein Gutachten bereits ca. zwei Monate später erstattet. In
seiner Funktion als Zweitgutachter habe er an die Sachverhaltsangaben des
Exploranden im Erstgutachten anknüpfen können. Da Dr. med. B.________ auch
eingehend das Verhalten des Beschwerdeführers während der Gespräche beschrieben
habe, vermöge dies den Umstand zu relativieren, dass sich Dr. med. A.________
vom Beschwerdeführer keinen persönlichen Eindruck verschafft habe. Dr. med.
A.________ sei ersucht worden, sein Gutachten auf die Akten zu stützen bzw. mit
der Staatsanwaltschaft Rücksprache zu nehmen, wenn er es für nötig erachte,
Explorationsgespräche durchzuführen. Aufgrund seiner Fachkompetenz könne es ihm
zugebilligt werden, zu erkennen, ob sich die Erfüllung seines Auftrags ohne
Durchführung eines Explorationsgesprächs aus fachlicher Sicht rechtfertigen
lasse oder nicht (Beschluss des Kassationsgerichts E. II. 1.4 S. 7 ff.).

4.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, gemäss Rechtsprechung sei eine
psychiatrische Begutachtung ohne persönliche Untersuchung des Probanden durch
den Gutachter nur ausnahmsweise zulässig, wenn sich das Aktengutachten auf das
Erstgutachten abstellen lasse. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Dr. med.
A.________ habe die Frage der Schuldfähigkeit anders beurteilt als der
Erstgutachter und sei somit zu einem anderen Ergebnis gekommen. Indem das
Kassationsgericht dennoch auf das Aktengutachten abstelle, verletze es Art. 20
StGB, das Willkürverbot, sowie den Anspruch auf rechtliches Gehör.

4.4 Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln,
so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige
Begutachtung durch einen Sachverständigen an (Art. 20 StGB). Im vorliegenden
Strafverfahren erfolgte eine solche Begutachtung. Die Rüge des
Beschwerdeführers, das Kassationsgericht habe auf ein unzureichendes Gutachten
abgestellt, beschlägt nicht Art. 20 StGB, sondern das Willkürverbot bzw. den
Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 106 IV 97 E. 2b S. 100, 236 E. 2a S.
238; je mit Hinweisen). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts können
psychiatrische Gutachten grundsätzlich nur bei persönlicher Untersuchung des
Probanden fachgerecht erstattet werden. Aktengutachten sind unter anderem
ausnahmsweise möglich, wenn über den zu begutachtenden Täter bereits ein oder
mehrere Gutachten erstattet wurden, die jüngeren Datums sind, und sich die
Grundlagen der Begutachtung nicht wesentlich geändert haben (BGE 127 I 54 E. 2f
S. 58). Wie das Kassationsgericht zutreffend ausführt, fand vor der
Begutachtung des Beschwerdeführers durch Dr. med. A.________ im gleichen
Verfahren und zum gleichen Sachverhaltskomplex kurz vorher bereits eine
Begutachtung statt. Diese lag Dr. med. A.________ vor und bildete Anlass des
Auftrags an ihn (vgl. Beschluss des Kassationsgerichts E. II. 1.3b S. 7). Das
Kassationsgericht legt umfassend dar, inwiefern Dr. med. A.________ den
Beschwerdeführer nicht zwingend persönlich untersuchen musste. Es verletzt
weder den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör noch verfällt es
in Willkür, indem es für die Beurteilung der Schuldfähigkeit auf das
Aktengutachten abstellt. Die Rügen erweisen sich als unbegründet, soweit darauf
mangels rechtsgenügender Begründung überhaupt einzutreten ist (Art. 106 Abs. 2
BGG).

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die
Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens ist dessen Gesuch um aufschiebende Wirkung
gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 16. Mai 2011

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Mathys Binz