Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.274/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_274/2010

Urteil vom 3. Mai 2010
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,
Gerichtsschreiber Keller.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Verwahrungsüberprüfung,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III.
Strafkammer, vom 1. Dezember 2008 und den Beschluss des Kassationsgerichts des
Kantons Zürich vom 15. Februar 2010.

Sachverhalt:

A.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 30. Mai 1997 der
Vergewaltigung, des Raubes sowie der Anstiftung zu falschem Zeugnis schuldig
und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von sieben Jahren. Der
Freiheitsentzug wurde zugunsten einer Verwahrung gemäss Art. 42 aStGB
aufgeschoben.

B.
Im Zuge der Überprüfung der altrechtlichen Verwahrungen nach Inkrafttreten des
neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs entschied das Obergericht des
Kantons Zürich mit Beschluss vom 1. Dezember 2008, auf die Anordnung einer
stationären Massnahme gemäss Art. 59 ff. StGB zu verzichten und die nach Art.
42 aStGB ausgesprochene Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen.
Gegen diesen Entscheid des Obergerichts erhob X.________ Nichtigkeitsbeschwerde
beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, das mit Zirkulationsbeschluss vom
15. Februar 2010 auf die Beschwerde nicht eintrat.

C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt,
der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 2008 sei
aufzuheben, und die Sache sei zur neuen Beurteilung und Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kosten des Verfahrens inklusive derjenigen der
amtlichen Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Ihm seien zudem
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth
als amtlicher Verteidiger zu bestellen.

D.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
1.1 Das dem vorinstanzlichen Entscheid zugrundeliegende Gutachten, das dem
Beschwerdeführer eine schlechte Legalprognose stellt, stützt sich einerseits
auf seine eigenen Angaben, andererseits auf die zur Verfügung stehenden
Untersuchungsakten.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die zahlreichen im Gutachten erwähnten
Vordelikte dürften nicht zu seinen Ungunsten verwendet werden, da diese
allesamt als aus dem Strafregister "Entfernt" hätten qualifiziert werden
müssen. Diese entfernten Urteile dürften ihm nach Art. 369 Abs. 7 StGB nicht
mehr entgegengehalten bzw. daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden. Im
Gegensatz zum deutschen Recht, das die gutachterliche Tätigkeit vom
Verwertungsverbot ausdrücklich ausnehme und ein Rückgriff auf solche Akten
erlaube, existiere im schweizerischen Recht mit Blick auf den klaren Wortlaut
von Art. 369 Abs. 7 StGB keine solche Ausnahmebestimmung. Ohne die Einholung
eines neuen Gutachtens könne daher nicht behauptet werden, die Legalprognose
sei schlecht. Vielmehr sei vom Gegenteil auszugehen, weshalb die Voraussetzung
zur Anordnung einer Verwahrung nicht gegeben und eine stationäre Massnahme
anzuordnen sei. Dem Sicherheitsbedürfnis könne insofern Rechnung getragen
werden, als diese Massnahme in einer Strafanstalt zu vollziehen wäre.

1.2 Die Vorinstanz erwägt, dass nach einer Löschung und Entfernung der
Vorstrafen aus dem Strafregister gemäss Art. 369 StGB nicht sämtliche
Verfahrensakten sofort aus den kantonalen und eidgenössischen Archiven zu
entfernen seien. Art. 369 Abs. 8 StGB spreche nur von Strafregisterdaten, und
auch Absatz 7 derselben Bestimmung sehe vor, dass Einträge im Strafregister
nach der Entfernung nicht mehr rekonstruierbar sein dürften. Es gehe daher nur
um die Daten, nicht um die dazugehörigen Akteninhalte. Was mit den Akten zu
geschehen habe, regle das eidgenössische Archivierungsgesetz, das die
Archivierung von Unterlagen der Kantone, die beim Vollzug von Bundesaufgaben
entstünden, in der Zuständigkeit der Kantone belasse. Einschlägig seien daher
deren kantonale Archivierungsbestimmungen.
Hinsichtlich der Beizugsmöglichkeit archivierter Strafakten, die aus dem
Strafregister entfernte Urteile betreffen, führt die Vorinstanz aus, ein
Gutachter müsse sich ein umfassendes Bild über den Exploranden machen können.
Hierzu sei er auf frühere Gutachten und Sachverhaltsfeststellungen im
Zusammenhang mit gleichgelagerten Delikten angewiesen. Nur so könne der
Gutachter eine aussagekräftige Persönlichkeitsbeurteilung abgeben und eine
geeignete Therapie vorschlagen bzw. von einer Therapie abraten. Ein generelles
Verwertungsverbot für weit zurückliegende Vorstrafen bzw. die hieraus
resultierenden Akten bestünde nicht. Die Verwertungsfrage sei im Einzelfall zu
prüfen. Vorstrafen bildeten Teil der Lebensgeschichte, welche die Grundlage der
Begutachtung bilde. Die Verwertung der Vorstrafen sei daher nicht zu
beanstanden, sondern vielmehr zwingend notwendig.

1.3 Nach Art. 369 Abs. 7 StGB dürfen Eintragungen im Strafregister nach deren
Entfernung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das entfernte Urteil darf dem
Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden. Aus dem gesetzgeberischen
Willen der vollständigen Rehabilitation muss gefolgert werden, dass entfernte
Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten
des Betroffenen verwendet werden dürfen. Diese Verwertungseinschränkung ist
gerechtfertigt, da die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen
Entfernungsfristen (vgl. Art. 369 Abs. 1 StGB) mitunter Jahrzehnte
zurückliegen. Nach Ablauf dieser Fristen sind die Rehabilitierungs- und
Resozialisierungsinteressen des Betroffenen von Gesetzes wegen schwerer zu
gewichten als die öffentlichen Informations- und Strafbedürfnisse (BGE 135 IV
87 E. 2.4 mit Hinweisen). Hieraus folgt nicht, dass medizinische
Sachverständige, wenn sie im Rahmen ihrer Exploration von entfernten Vorstrafen
erfahren oder ihnen solche aus früheren Behandlungen bekannt sind, diese bei
ihrer Begutachtung einfach ausblenden können. Vielmehr haben sie solche
Umstände zu berücksichtigen, ansonsten sie ein fehlerhaftes medizinisches
Urteil abgeben würden (BGE 135 IV 87 E. 2.5 mit Hinweis).

1.4 Der Beschwerdeführer führt diese bundesgerichtliche Rechtsprechung in
seiner Beschwerdeschrift an, kritisiert hierbei jedoch, dass das Bundesgericht
im erwähnten Entscheid Bezug auf das deutsche Recht nimmt, obwohl dieses, im
Gegensatz zum schweizerischen Recht, die gutachterliche Tätigkeit vom
Verwertungsverbot entfernter Strafregistereinträge ausdrücklich ausnehme. Er
übersieht dabei, dass das Bundesgericht das deutsche Recht lediglich als
Rechtsvergleich beizieht und gestützt auf die schweizerische Rechtslage eine
Sonderung zwischen (medizinischer) Realprognose und (gerichtlicher)
Legalprognose vornimmt. Daran ist festzuhalten. Während im Rahmen der
gerichtlichen Legalprognose das Verwertungsverbot gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB
Platz greift, ist, wie bereits unter dem alten Recht sowie der diesbezüglichen
Rechtsprechung, ein Verwertungsverbot in Bezug auf medizinische Gutachten
abzulehnen. Im Gegensatz zu den Strafbehörden dürfen die medizinischen
Gutachter somit aktenkundige Hinweise auf entfernte Strafen und insbesondere
frühere Gutachten berücksichtigen.

1.5 Um eine Umgehung des gerichtlichen Verwertungsverbots gemäss Art. 369 Abs.
7 StGB zu verhindern, muss in der Begutachtung allerdings offengelegt werden,
inwiefern die frühere (aus dem Strafregister entfernte) mit der jüngeren (nicht
entfernten) Delinquenz in Zusammenhang steht (Konnexität) und wie stark sich
diese weit zurückliegenden Taten noch auf das gutachterliche Realprognoseurteil
auswirken (Relevanz). So kann auch für die gerichtliche Beurteilung
gewährleistet werden, dass allfällige Schlechtprognosen nur im Umfang der noch
eingetragenen Vorverurteilungen berücksichtigt werden (vgl. BGE 135 IV 87 E.
2.5 mit Hinweisen).
Es besteht kein Anlass (und der Beschwerdeführer zeigt einen solchen auch nicht
auf), auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zurückzukommen.

2.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos
war, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden
(Art. 64 Abs. 1 BGG). Die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht sind dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dabei ist seinen
finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, III.
Strafkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 3. Mai 2010

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Favre Keller