Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.294/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_294/2010

Urteil vom 15. Juli 2010
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Mathys,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Unholz,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Strafzumessung,
teilbedingter Strafvollzug,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 22. Januar 2010.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte X.________ am 8. Juli 2009 wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art.
19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a zu einer Freiheitsstrafe
von 3 ½ Jahren und zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 15'000.--.
Auf Berufung von X.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich
am 22. Januar 2010 das erstinstanzliche Urteil, soweit angefochten.

B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 22. Januar
2010 aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

C.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen:

1.
Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer stellte A.________ und B.________ die Y.________ AG, deren
Verwaltungsrat und Geschäftsführer er war, im Mai 2004 als angebliche Schweizer
Importeurin von insgesamt 19,2 Tonnen Bananen unter anderem für die Abwicklung
der Zollformalitäten zur Verfügung. Die Fracht wurde in einem auf seinen Namen
angemieteten Lagerraum in Embrach eingelagert. Der Beschwerdeführer wusste,
dass sich in der Bananenlieferung eine grosse Menge Kokain, gemäss seinen
Angaben ca. 10 Kilogramm, befinden wird. Für seine Dienste wurde ihm von
B.________ eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- pro Kilogramm Kokain
versprochen. Nach Eintreffen der Bananenlieferung in der Schweiz wurde der
Beschwerdeführer dahingehend orientiert, dass in der Bananenlieferung mehr,
nämlich ca. 30-40 Kilogramm Kokain enthalten seien. Er wurde mit insgesamt Fr.
50'000.-- bis 55'000.-- entschädigt. Tatsächlich enthielt die Bananenlieferung
über 150 Kilogramm Kokain, was dieser jedoch nicht wusste.

2.
Der Beschwerdeführer rügt, er habe sich ausschliesslich als Gehilfe strafbar
gemacht. Weder habe er die Vorstellung gehabt, als gleichberechtigter und
mitverantwortlicher (Mit-)Täter zu agieren, noch habe er in irgend einem Moment
über die erforderliche Tatherrschaft verfügt. Er habe nie die Absicht gehabt,
als Täter oder Mittäter Anstalten zum Drogenhandel im Sinne von Art. 19 Ziff. 1
Abs. 3 und 5 BetmG zu treffen (Beschwerde S. 5 Ziff. 3 und 4).

2.1 Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im
Betäubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht
selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). Art. 19 Ziff. 1 BetmG umschreibt
nahezu alle Unterstützungshandlungen als selbständige Handlungen.
Unterstützende Tatbeiträge sind daher nicht über die Regeln der Mittäterschaft,
Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einzubeziehen. Als
Mittäter zu bestrafen ist deshalb auch, wer als (untergeordnetes) Mitglied
einer Bande auf Geheiss handelte oder wer in der Organisation nur dienende
Stellung einnahm und Handlungen von untergeordneter Bedeutung vornahm.
Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB liegt lediglich vor, wenn die
objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich auf einen untergeordneten,
vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag beschränkt (BGE 133
IV 187 E. 3.2 und 3.3).

2.2 Die Rüge ist unbegründet. Der Beschwerdeführer instrumentalisierte gemäss
der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung die Y.________ AG, um den
Drogenimport zu ermöglichen. Er unterschrieb namens der Y.________ AG den
Frachtbrief und schoss B.________ die Kosten für den Seetransport vor. Zudem
unterzeichnete er den Mietvertrag betreffend den Lagerraum in Embrach
(angefochtener Entscheid S. 9). Er hatte daher beim Drogenimport, entgegen
seinen Vorbringen, sehr wohl eine aktive Rolle inne. Der Beschwerdeführer
handelte vorsätzlich, da er wusste, dass in der Bananenlieferung eine grosse
Menge Kokain enthalten sein wird. Sein Tatbeitrag kann nicht als blosse
Gehilfenschaft qualifiziert werden.

3.
3.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er macht
geltend, es sei ihm zu Unrecht eine erhöhte Strafempfindlichkeit aberkannt
worden, obschon er verheiratet, in ein intaktes soziales und berufliches Umfeld
eingebettet sowie Vater von drei Kindern sei. Weiter habe die Vorinstanz das
Doppelverwertungsverbot verletzt, da sie die Drogenmenge als straferhöhend
bewertete, obschon dieser Umstand bereits für die Qualifikation der Tat als
schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einbezogen worden sei.
Unberücksichtigt geblieben sei zudem, dass er von den ihm hierarchisch
übergeordneten Personen abhängig gewesen sei und auf deren Weisung gehandelt
habe. Der angefochtene Entscheid sei ungenügend begründet und verletze daher
Art. 50 StGB (Beschwerde S. 8 f. Ziff. 3-7)

3.2 Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in
Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über-
oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien
ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch
Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 135 IV
130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1).
3.3
3.3.1 Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ist für jeden arbeitstätigen und in
ein familiäres Umfeld eingebetteten Beschuldigten mit einer gewissen Härte
verbunden. Als unmittelbare gesetzmässige Folge jeder Sanktion darf diese
Konsequenz daher nur bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände erheblich
strafmindernd wirken. Solche können etwa aufgrund einer besonderen beruflichen
oder familiären Situation gegeben sein (Urteile 6B_157/2009 vom 29. Oktober
2009 E. 4.4.3; 6B_470/2009 vom 23. November 2009 E. 2.5 mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er sei verheiratet, berufstätig und
führe ein intaktes Sozialleben, macht er keine aussergewöhnlichen Umstände
geltend. Die Vorinstanz verneint mit Verweis auf die Ausführungen des
Bezirksgericht eine erhöhte Strafempfindlichkeit aufgrund seiner beruflichen
Situation, wobei sie anfügt, es könne nicht von einer ernstlichen Behinderung
bei der Wiedereingliederung ausgegangen werden (Urk. 24 S. 17). Dies wird in
der Beschwerde auch nicht in Frage gestellt. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit
muss dem Beschwerdeführer auch in Berücksichtigung seiner familiären
Verhältnisse nicht zwingend zugestanden werden, zumal er nicht darlegt, welche
Rolle er bei der Betreuung seiner Kinder einnimmt. Das Bezirksgericht
berücksichtigte hingegen bei der Berechnung der Ersatzforderung, dass er
während der Zeit des Strafvollzugs einen Verdienstausfall hinzunehmen hat.
Dabei trug es auch dem Umstand Rechnung, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers
nur 40 % arbeitet und monatlich Fr. 2'500.-- verdient. In Würdigung dieser
Umstände reduzierte es die zu leistende Ersatzforderung auf Fr. 15'000.--. Die
Vorinstanz durfte bei der Bemessung der Freiheitsstrafe daher, ohne Bundesrecht
zu verletzen, eine über das normale Mass hinausgehende Strafempfindlichkeit des
Beschwerdeführers verneinen.
3.3.2 Das sog. Doppelverwertungsverbot besagt, dass Umstände, die zur Anwendung
eines höheren bzw. tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten
Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund
herangezogen werden dürfen. Indessen darf der Richter zusätzlich
berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender
Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der
Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorgezeichnet hat (BGE 120 IV
67 E. 2b; 118 IV 342 E. 2b). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt
der Grenzwert für die Annahme eines schweren Falls gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit.
a BetmG bei 12 g reinem Heroin bzw. 18 g reinem Kokain (BGE 120 IV 334 E. 2a;
109 IV 143). Liegt die angelastete Betäubungsmittelmenge, wie vorliegend, ein
Vielfaches über dem Grenzwert für die Annahme eines schweren Falls, darf die
Menge der umgesetzten Drogen unter Berücksichtigung der damit einhergehenden
Gesundheitsgefährdung vieler Menschen bei der Strafzumessung zusätzlich
straferhöhend berücksichtigt werden (Urteil 6P.149/2006 vom 12. Oktober 2006 E.
7.3). Eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots liegt nicht vor.
3.3.3 Die Vorinstanz berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer hierarchisch
unter A.________ und B.________ einzustufen ist und die Idee für den
Drogenimport nicht von ihm kam. Ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis und
ein blosses Handeln auf Weisung verneint sie hingegen, da der Beschwerdeführer
beim Drogenhandel auch eine aktive Rolle übernommen habe und für seine Dienste
mit einer hohen, fünfstelligen Summe entschädigt worden sei (angefochtenes
Urteil S. 12). Von einer Abhängigkeit kann daher nicht gesprochen werden.
Dieser Umstand blieb bei der Strafzumessung denn auch zu Recht
unberücksichtigt.
3.3.4 Der angefochtene Entscheid genügt schliesslich den gesetzlichen
Begründungsanforderungen. Die Vorinstanz legt dar, weshalb aufgrund des
Tatverschuldens eine Freiheitsstrafe im Rahmen von etwa acht Jahren als
angemessen erschiene. Erheblich strafmindernd im Umfang von annähernd einem
Drittel wertet sie jedoch das Geständnis des Beschwerdeführers, seine
Kooperation in der Untersuchung sowie seine nach der Tat glaubhaft bekundete
Einsicht und Reue. Eine leichte Strafminderung billigt sie ihm zudem aufgrund
seines guten Leumunds zu, dies obschon er gemäss schweizerischem Strafregister
vorbestraft ist. Ebenfalls strafmindernd berücksichtigt sie, dass er sich nach
der Kokainlieferung vom Mai 2004 aus eigenem Antrieb aus dem Drogengeschäft
zurückzog und sich seither wohl verhielt. Auch wenn die vorinstanzliche
Begründung, weshalb in Anbetracht der Tatkomponenten von einer Freiheitsstrafe
von etwa acht Jahren auszugehen wäre, eher knapp ausfällt, so wirkt sich dies
nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus, da sie die Strafe anschliessend
aufgrund der Täterkomponenten grosszügig um mehr als die Hälfte mindert und im
Ergebnis ohnehin an das Schlechterstellungsgebot gebunden ist. Nicht
erforderlich ist, dass der Sachrichter in absoluten Zahlen oder in Prozenten
angibt, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd
Rechnung trägt (BGE 118 IV 119 E. 2b). Die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3
½ Jahren hält sich im Rahmen des dem Sachgericht zustehenden Ermessens. Eine
Verletzung von Bundesrecht ist nicht auszumachen.

4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Verfahren sei zu Unrecht von jenem
gegen die weiteren am Drogenimport beteiligten Personen abgetrennt worden. Er
sei quasi als "Pionierfall" abgeurteilt worden, wobei beide Vorinstanzen es
unterlassen hätten, seine Strafe mit derjenigen gegen die Beteiligten zu
koordinieren und zu harmonisieren. Die unterschiedliche Behandlung der
Teilnehmer verletzte das durch die EMRK garantierte Prinzip des "fair trail".
Die Verfahrenseinheit sei auch in Art. 343 StGB und zukünftig in Art. 29 Abs. 1
lit. b der eidgenössischen StPO vorgesehen. Die Verfahrenstrennung sei nach
Art. 30 der eidgenössischen StPO nur zulässig, wenn gewichtige oder sachliche
Gründe dafür sprechen würden, was vorliegend nicht der Fall sei. Das Verfahren
gegen B.________ laufe fast parallel und nur um wenige Monate zeitversetzt
hinter seinem Verfahren her. Dennoch seien die beide Beteiligten be- oder
entlastenden Umstände nicht in die Akten seines Verfahrens eingeflossen. Auch
das Beschleunigungsgebot vermöge die Zerstückelung der Verfahren und die damit
einhergehende Gefahr widersprüchlicher oder zumindest nicht aufeinander
abgestimmter Urteile durch verschiedene Gerichte bzw. zu verschiedenen
Zeitpunkten nicht zu rechtfertigen (Beschwerde S. 6 f.).

4.2 Die Vorinstanz erwägt, das Verfahren gegen den Beschwerdeführer resultiere
aus einem mehrjährigen und äusserst umfangreichen Ermittlungsverfahren
verschiedener Kantone und der Bundesanwaltschaft betreffend die Einfuhr von
Kokain im dreistelligen Kilobereich von Kolumbien in die Schweiz. Insbesondere
bei Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz sei es nicht praktikabel,
sämtliche an einem Drogenhandel Beteiligten gemeinsam zu beurteilen. Ein
solches Vorgehen würde auch dem Beschleunigungsgebot entgegenstehen. Vorliegend
seien am eigentlichen Import des Kokains, nebst dem Beschwerdeführer, lediglich
A.________ und B.________ beteiligt gewesen. Bei Ersterem handle es sich um den
kolumbianischen Drahtzieher der Kokainimporte in die Schweiz. Das Verfahren
gegen diesen werde von der Bundesanwaltschaft geführt. Da er zurzeit
unbekannten Aufenthalts sei, sei in naher Zukunft nicht mit einem Urteil zu
rechnen. Angesichts seiner hierarchischen Stellung sei er ohnehin kein mit dem
Beschwerdeführer vergleichbarer Mitangeschuldigter. B.________ sei im
Unterschied zum Beschwerdeführer noch an weiteren Kokainimporten beteiligt
gewesen. Gemäss Auskunft der Staatsanwaltschaft werde gegen diesen in den
nächsten Wochen Anklage an das Bezirksgericht Bülach erhoben, wobei eine
Freiheitsstrafe von 13 Jahren beantragt werde. Auch dieser sei somit nicht mit
dem Beschwerdeführer vergleichbar. Es erscheine daher zweckmässig, sachgerecht
und nicht im Widerspruch mit dem Prinzip des "fair trail", das Verfahren gegen
den Beschwerdeführer separat zu führen und diesen als Erster vor Gericht zu
stellen. Ein Zuwarten mit der Anklageerhebung hätte dem Beschleunigungsgebot
widersprochen (angefochtenes Urteil S. 7 f.).
Die Vorinstanz weist überdies darauf hin, dass die Staatsanwaltschaft nur den
vom Beschwerdeführer eingestandenen und für diesen im Hinblick auf die
objektiven Tatumstände günstigen Sachverhalt einklagte, weshalb diesem durch
die Verfahrensabtrennung auch diesbezüglich keine Nachteile erwachsen seien.
Der Beizug weiterer Akten aus den Verfahren gegen die Beteiligten hätte ihn
allenfalls noch mehr belastet, zumindest aber nicht weiter entlastet
(angefochtenes Urteil S. 6).

4.3 Die Verfahrenstrennung wird von der Vorinstanz sachlich begründet. Art. 343
Abs. 2 StGB besagt unter der Marginalie "Gerichtsstand der Teilnehmer"
lediglich, dass zur Verfolgung und Beurteilung von Mittätern die Behörden des
Ortes zuständig sind, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Ob und
gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen zwei oder mehrere Strafverfahren
getrennt durchzuführen oder zu vereinigen sind, ergibt sich derzeit noch aus
dem kantonalen Prozessrecht. Inwiefern die Vorinstanz dieses willkürlich
angewendet haben soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Eine Verletzung des
Anspruchs auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist nicht
ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer im Übrigen ebenfalls nicht
ausreichend begründet (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.2). Stehen
die Taten mehrerer Angeschuldigter in einem nahen sachlichen Zusammenhang,
sollten die Strafverfolgungsbehörden nach der Rechtsprechung nicht leichthin
eine Verfahrenstrennung vornehmen, wenn Umfang und Art der Beteiligung
wechselseitig bestritten sind und die Gefahr besteht, dass der eine Teilnehmer
die Schuld dem andern zuweisen will (BGE 116 Ia 305 E. 4b; Urteile 6P.128/2001
vom 18. Dezember 2001 E. 2a/cc; 1P.671/1996 vom 24. März 1997 E. 3). Diese
Gefahr bestand vorliegend jedoch nicht, da die Staatsanwaltschaft nur den vom
Beschwerdeführer eingestandenen Sachverhalt anklagte. Die aktenkundigen
weitergehenden Anschuldigungen von B.________ in Bezug auf die Höhe der an den
Beschwerdeführer ausgerichteten Entschädigung bildeten nicht Prozessgegenstand
(angefochtener Entscheid S. 6). Der Beschwerdeführer kann schliesslich auch aus
dem von ihm angerufenen BGE 135 IV 191 nichts für sich ableiten. Danach hat das
Gericht, welches im gleichen Verfahren zwei Mittäter zu beurteilen hat, den
Grundsatz der Gleichbehandlung und Gleichmässigkeit der Strafzumessung zu
beachten. Dass Mittäter zwingend im gleichen Verfahren zu beurteilen sind,
ergibt sich daraus nicht.

5.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 43 und Art. 50 StGB, da die
Vorinstanz es unterlassen habe zu prüfen, ob nicht auch eine Freiheitsstrafe
von 3 Jahren, für welche nach Art. 43 StGB der teilbedingte Strafvollzug
gewährt werden könnte, noch angemessen gewesen wäre (Beschwerde S. 9 f.).

5.1 Bei Freiheitsstrafen von mehr als drei Jahren kommt nur der vollständige
Vollzug in Frage (vgl. Art. 43 Abs. 1 StGB). Auch die relativ flexible Regelung
im neuen Sanktionensystem sieht somit notwendigerweise objektive und starre
Grenzen vor (BGE 134 IV 17 E. 3.3). Damit wird nicht ausgeschlossen, die Folgen
einer unbedingten Freiheitsstrafe im Rahmen von Art. 47 Abs. 1 StGB in die
Strafzumessung mit einzubeziehen (BGE 134 IV 17 E. 3.4). Führt die
Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände zu einer
Freiheitsstrafe, welche im Bereich eines Grenzwertes zum bedingten bzw.
teilbedingten Strafvollzug liegt, hat sich der Richter daher zu fragen, ob -
zugunsten des Beschuldigten - eine Sanktion, welche die Grenze nicht
überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraums liegt. Bejaht er die
Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es
zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe
auszufällen. Der Richter hat diesen Entscheid im Urteil ausdrücklich zu
begründen, andernfalls er die Begründungspflicht nach Art. 50 StGB verletzt
(BGE 134 IV 17 E. 3.5 und 3.6).

5.2 Die Vorinstanz erwägt, die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe erscheine
angemessen, wenn nicht sogar eher milde. Einer Erhöhung der Strafe stehe das
Verschlechterungsgebot gegenüber. Damit bringt sie zum Ausdruck, dass eine
Reduktion der Freiheitsstrafe von 3 ½ auf 3 Jahre nicht mehr angemessen wäre.
Eine Verletzung von Art. 43 oder Art. 50 StGB liegt nicht vor.

6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs.
1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Juli 2010

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:

Schneider Unseld