Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.463/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_463/2010

Urteil vom 29. Juli 2010
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Keller.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Guido Hensch,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 22. März 2010.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ am 16. September 2009 wegen
mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG zu einer
unbedingten Freiheitsstrafe von sieben Monaten, unter Anrechnung von zwei Tagen
Untersuchungshaft. Zudem zog es bei X.________ Fr. 1'057.-- zur teilweisen
Kostendeckung sowie zwei Mobiltelefone zur Verwertung ein.
X.________ legte beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung im Strafpunkt
ein, welches mit Urteil vom 22. März 2010 die unbedingte Freiheitsstrafe von
sieben Monaten sowie die Einziehung der Barschaft bestätigte, nicht jedoch die
Einziehung der beiden Mobiltelefone.

B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt,
das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und der Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen. Zudem sei das vorinstanzliche Urteil dahingehend abzuändern,
dass die gegen ihn ausgesprochene Sanktion von sieben Monaten Freiheitsstrafe
eine adäquate Abänderung zu seinen Gunsten erfahre. Eine gegen ihn zu
verhängende Freiheitsstrafe sei bedingt auszusprechen, eventualiter verbunden
mit einer angemessenen unbedingten Geldstrafe.

C.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Gemäss Anklageschrift übergab der Beschwerdeführer am 29. Oktober 2008 jeweils
in Zürich 0,5g Kokain an eine Drogenkonsumentin gegen Barzahlung von Fr. 30.--
sowie weitere 0,5g Kokain an einen Drogenkonsumenten für Fr. 38.--. Dieses
Kokain hatte er zuvor ebenfalls in Zürich für Fr. 55.-- gekauft.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung einer unbedingten
Freiheitsstrafe von sieben Monaten, die unter den bei ihm gegebenen Umständen
nicht zweckmässig im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei.
Vorliegend gehe es um Kleinstmengen von Drogen; zudem sei er seit mehr als zwei
Jahren deliktsfrei geblieben und bemühe sich mit allen Kräften, im System zu
funktionieren. Es würde daher dem spezialpräventiven Strafzweck diametral
zuwiderlaufen, falls seine Bestrebungen, Beteuerungen sowie sein Wille keine
rechtsrelevante Beachtung erführen. Das vorinstanzliche Urteil gewichte das
generalpräventive Element zu stark (Beschwerde, S. 3 f.).
Bis zu einem Strafmass von sechs Monaten seien nach geltendem Recht
Freiheitsstrafen nicht mehr vorgesehen. Da die Sanktion von sieben Monaten nur
wenig über dieser Limite liege, hätte die Vorinstanz den Unrechtsgehalt des
strafbaren Verhaltens gerechter abwägen sollen (Beschwerde, S. 4).
Der Beschwerdeführer macht ausserdem geltend, dass ihm entgegen den
vorinstanzlichen Ausführungen durchaus eine günstige Prognose zugebilligt
werden könne, zumal er geständig sei. Um einer Aufenthaltsbewilligung nicht
definitiv verlustig zu gehen, dürfe er sich nichts mehr zuschulden kommen
lassen, weshalb auch darum eine gute Legalprognose indiziert werden dürfe
(Beschwerde, S. 5 f.).

2.2 Die Vorinstanz erwägt, dass die objektive Tatschwere noch leicht wiege.
Bezüglich der subjektiven Tatschwere seien die Ausflüchte des Beschwerdeführers
jedoch "als plumpe Schutzbehauptungen" einzustufen. Er habe als
Nicht-Drogensüchtiger in reiner Bereicherungsabsicht und nicht in einer
finanziellen Notlage gehandelt, da er im Tatzeitpunkt eine Anstellung gehabt
habe und von den Sozialbehörden unterstützt worden sei (angefochtenes Urteil,
S. 7).
Eine besondere Strafempfindlichkeit weise der Beschwerdeführer nicht auf. Er
zeige auch keine besondere Reue oder Einsicht. Sein Geständnis sei nach
anfänglichem Bestreiten nur zögerlich erfolgt. Massiv straferhöhend wirkten
sich die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen aus. Die in Berücksichtigung der
massgeblichen Strafzumessungskriterien erstinstanzlich ausgesprochene
Freiheitsstrafe von sieben Monaten sei angemessen. Zudem sei einzig eine
Freiheitsstrafe angesichts der bisherigen (mit Freiheitsstrafen sanktionierten)
Vorstrafen zweckmässig, zumal der Beschwerdeführer sich bislang nicht von immer
wiederkehrender Delinquenz abhalten liess. Die gegenüber der Freiheitsstrafe
mildere Sanktion der Geldstrafe sei vor diesem Hintergrund geradezu widersinnig
(angefochtenes Urteil, S. 7 f.).
Die erste Instanz habe dem Beschwerdeführer mit zutreffenden Erwägungen den
bedingten Strafvollzug verweigert. Besonders günstige Umstände im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 StGB seien keine auszumachen, im Gegenteil sei seine deliktische
Einstellung hartnäckig. Auch die ihm erstinstanzlich noch positiv angerechnete
Arbeitsstelle habe ihn nicht vom Delinquieren abgehalten, überdies sei er
derzeit arbeitslos. Weder die Rückkehr seiner Ehefrau in die Schweiz noch die
allfällige Wiederaufnahme einer Arbeit reichten für die Bejahung besonders
günstiger Umstände aus. Dem Beschwerdeführer sei vielmehr ausdrücklich eine
schlechte Legalprognose zu stellen (angefochtenes Urteil, S. 9).

2.3 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst der Richter die Strafe nach dem
Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen
Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die
Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert,
dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen
Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen
des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden. Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die
verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt.
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in
Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den
gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich
nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte
ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres
Ermessens falsch gewichtet hat. Nach Art. 50 StGB hat der Richter die für die
Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter
anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder
auffallend milde ist (BGE 134 IV 17 E. 2.1 mit Hinweisen).

2.4 Der Beschwerdeführer stellt unter anderem den Antrag, dass die gegen ihn
ausgesprochene Freiheitsstrafe eine adäquate Abänderung zu seine Gunsten
erfahren, jedenfalls aber bedingt ausgesprochen werden solle. Er legt in seiner
Beschwerde freilich nicht dar, inwiefern die ausgefällte Strafhöhe Bundesrecht
verletzen würde. Er weist lediglich darauf hin, dass die Sanktion von sieben
Monaten nur wenig über der Untergrenze für Freiheitsstrafen von sechs Monaten
liege, weshalb der Unrechtsgehalt gerechter hätte abgewogen werden sollen. Eine
sinngemässe Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum
gesetzlichen Grenzwert des bedingten und teilbedingten Vollzugs von
Strafsanktionen (BGE 134 IV 17) ist aber nicht am Platz, da im Rahmen von Art.
41 StGB auch eine unbedingte Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten
ausgesprochen werden kann. Der Beschwerdeführer vermag allerdings ohnehin nicht
darzutun, dass die Vorinstanz den Unrechtsgehalt der begangenen Delikte falsch
veranschlagt und ihr Ermessen bei der Strafzumessung überschritten hätte. Auf
die Beschwerde ist daher, soweit der Beschwerdeführer das vorinstanzlich
ausgefällte Strafmass in Frage stellt, nicht einzutreten.

2.5 Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen die vorinstanzliche
Nichtgewährung des bedingten Strafvollzugs. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte
für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller
wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung einzubeziehen sind neben
den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren
Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten
seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein
Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa
strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten,
das Bestehen sozialer Bindungen sowie Hinweise auf Suchtgefährdungen. Dabei
sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides zu
berücksichtigen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige
Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht
zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im
Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des
Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; 118 IV 97 E. 2b).

2.6 Der Beschwerdeführer kann die von der Vorinstanz vorgenommene
Gesamtwürdigung seiner Persönlichkeit mit Blick auf seine Legalprognose nicht
in Frage stellen. So belegt er seine Behauptung, willens zu sein, im hiesigen
Rechtssystem zu bestehen, nicht. Das von ihm geltend gemachte Geständnis, das
gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen überdies nur zögerlich
sowie ohne Reue und Einsicht erfolgt ist, kann die Legalprognose ebenfalls
nicht entscheidend beeinflussen. Dasselbe gilt für den drohenden definitiven
Verlust der Aufenthaltsbewilligung, wenn er sich nicht bewährte. Die Vorinstanz
leitet aus diesem Umstand keine positiven Schlüsse in Bezug auf den Charakter
sowie die Bewährungsaussichten des Beschwerdeführers ab, was nicht zu
beanstanden ist.
Die geltend gemachte rund zweijährige deliktsfreie Zeit des Beschwerdeführers
berücksichtigt die Vorinstanz bei ihrer Prognosebildung zwar nicht. Dies ist
aber ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz trägt damit vielmehr dem
Umstand Rechnung, dass ein deliktsfreies Verhalten zwischen dem Abschluss der
Strafuntersuchung und der Urteilsfällung vorausgesetzt werden darf. Eine
Verletzung von Bundesrecht liegt bei der vorinstanzlichen Bildung der
Legalprognose des Beschwerdeführers nicht vor.

3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1
BGG). Er stellt indes mit Eingabe vom 14. Juni 2010 ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gemäss 64 Abs. 1 und 2 BGG. Dieses kann bewilligt
werden, wenn von seiner Bedürftigkeit auszugehen und diese ausreichend belegt
ist sowie seine Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (zum Ganzen:
BGE 125 IV 161 E. 4). Dem Beschwerdeführer und Gesuchsteller obliegt es, seine
eigenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit
wie möglich zu belegen. Praxisgemäss weist das Bundesgericht die Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege ab, wenn der Gesuchsteller seinen
Obliegenheiten nicht nachkommt. Der Gesuchsteller räumt in seinem Gesuch ein,
dass "zweifellos noch weitere Dokumente einzureichen sein werden". Am letzten
Tag vor Ablauf der gewährten Fristerstreckung bat er per Fax vom 13. Juli 2010
um Mitteilung, welche Unterlagen einzureichen seien, damit eine Prüfung der
Mittellosigkeit erfolgen könne.
Dem anwaltlich vertretenen Gesuchsteller ist es ohne weiteres bekannt, wie er
seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und zu belegen hat. Da
er innert - erstreckter - Frist keinerlei Dokumente eingereicht hat, aus denen
sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse ergeben würden, sind ihm die
vollen Kosten aufzuerlegen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. Juli 2010

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Favre Keller