Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.56/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_56/2010

Urteil vom 29. Juni 2010
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Mathys, Bundesrichterin
Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Näf.

Verfahrensbeteiligte
Y.________ AG, vertreten durch Fürsprecher Rolf Röthlisberger,
Beschwerdeführerin,

gegen

1. Eidgenössische Spielbankenkommission, Postfach, 3003 Bern,
2. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern,
Beschwerdegegnerinnen.

Gegenstand
Einziehung, Ersatzforderung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer,
vom 27. Oktober 2009.

Sachverhalt:

A.
A.a Die Eidgenössische Spielbankenkommission sprach X.________ mit
Strafverfügung vom 6. Dezember 2007 der mehrfachen Widerhandlung gegen das
Spielbankengesetz (im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) in 14 Fällen in der
Zeit von Ende Januar 2005 bis 21. März 2005 schuldig und bestrafte ihn mit
einer Busse von 4000 Franken. X.________ wird zur Last gelegt, er habe als
Geschäftsführer der Firma Y.________ AG in vier Restaurants im Kanton Aargau
insgesamt 14 Spielautomaten des Typs "Super Cherry 600" aufstellen lassen,
welche abweichend von der bewilligten Version dieses Typs mit einer sog.
Starpot-Funktion versehen gewesen seien, die gleich einem "Jackpot" den
Spielern einen zusätzlichen Spielanreiz geboten habe.

Mit Verfügung vom gleichen Tag in Sachen Y.________ AG ordnete die
Eidgenössische Spielbankenkommission gestützt auf Art. 70 StGB die Einziehung
der beschlagnahmten Kasseninhalte aus den 14 Automaten im Gesamtbetrag von Fr.
69'551.-- an und verpflichtete sie die Y.________ AG gestützt auf Art. 71 StGB
zur Zahlung einer Ersatzforderung im Umfang von Fr. 339'530.--.

X.________ und die Y.________ AG verlangten die gerichtliche Beurteilung.
A.b Das Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, sprach X.________ mit
Urteil vom 27. Oktober 2009 der mehrfachen Widerhandlung gegen das
Spielbankengesetz im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG schuldig und bestrafte
ihn mit einer Busse von 4000 Franken.

Mit Entscheid vom gleichen Tag ordnete das Obergericht des Kantons Luzern
gestützt auf Art. 70 StGB die Einziehung der beschlagnahmten Kasseninhalte aus
den 14 Automaten im Gesamtbetrag von Fr. 69'551.-- an und verpflichtete es die
Y.________ AG gestützt auf Art. 71 StGB zur Zahlung einer Ersatzforderung im
Umfang von Fr. 339'530.--. Ferner wurden die beschlagnahmten 14
Starpot-Programmkarten (EPROMs) zwecks Vernichtung eingezogen.

B.
Die Y.________ AG führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der
Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 27. Oktober 2009 sei
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eventuell sei von der Einziehung und/oder Ersatzforderung abzusehen.

C.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission und das Obergericht des Kantons Luzern
beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons
Luzern hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es fehle an einer strafbaren Handlung.
Einziehung und Ersatzforderung fielen daher schon mangels einer Anlasstat
ausser Betracht.

Der Einwand ist unbegründet. Durch den Betrieb der in Missachtung der
massgebenden übergangsrechtlichen Bestimmungen veränderten Automaten hat der
Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, X.________, nach der zutreffenden
Auffassung der Vorinstanz im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
eventualvorsätzlich Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken
organisiert oder gewerbsmässig betrieben und damit einen Straftatbestand
objektiv und subjektiv erfüllt. Zur Begründung im Einzelnen kann auf die
Erwägungen im Bundesgerichtsurteil 6B_44/2010 vom 29. Juni 2010 in Sachen
X.________ verwiesen werden.

2.
2.1 Die Beschwerdeführerin ficht die Einziehung und die Ersatzforderung
beziehungsweise deren Umfang an. Die Vorinstanz habe die Ersatzforderung nach
dem sog. Bruttoprinzip bemessen, was unter den gegebenen Umständen
unverhältnismässig und damit bundesrechtswidrig sei. Vorliegend komme lediglich
eine Einziehung und Ersatzforderung nach dem Nettoprinzip in Betracht. Die
Beschwerdeführerin habe im (repräsentativen) Geschäftsjahr 2004 ein
Betriebsergebnis von 10,2 % des Bruttoumsatzes aus ihrer gesamten
Geschäftstätigkeit erwirtschaftet. Daher sei im vorliegenden Fall die
Ersatzforderung entsprechend auf einen Betrag festzulegen, der 10,2 % des mit
den 14 Automaten im massgebenden Zeitraum erzielten Umsatzes entspricht.

2.2 Durch den Betrieb der 14 Glücksspielautomaten wurde im massgebenden
Zeitraum unstreitig ein Umsatz (in Form von Bruttoeinnahmen) im Gesamtbetrag
von Fr. 469'287.-- erzielt. Die Eidgenössische Spielbankenkommission legte
ihrer Einziehungsverfügung vom 6. Dezember 2007 allerdings nicht diesen
Bruttobetrag, sondern einen reduzierten Betrag von Fr. 409'081.-- zugrunde.
Davon gingen auch die kantonalen Gerichtsinstanzen aus. Sie erkannten daher
unter Berücksichtigung des beschlagnahmten Bargeldbetrags von Fr. 69'551.--,
der gemäss Art. 70 StGB eingezogen wurde, gestützt auf Art. 71 StGB auf eine
staatliche Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 339'530.--. Damit gelangt gemäss
den Ausführungen der Vorinstanz im Ergebnis ein gemässigtes Bruttoprinzip zur
Anwendung. Die Vorinstanz erwägt, der gesamte Umsatz sei durch den Betrieb von
unbewilligten und damit verbotenen Automaten erzielt worden, wobei rein
kommerzielle Interessen im Vordergrund gestanden hätten. Zwar sei die Anlasstat
formell eine blosse Übertretung, doch zeige die Höhe der angedrohten Strafe
(Busse bis zu 500'000 Franken), dass gewichtige Interessen und hohe
Spielbeträge auf dem Spiel stünden. Diese gemäss den Ausführungen im
angefochtenen Entscheid ausserordentlichen Verhältnisse beim Betrieb eines
illegalen Spielautomaten würden nach der Auffassung der Vorinstanz im konkreten
Fall auch die Anwendung des reinen Bruttoprinzips als noch verhältnismässig
erscheinen lassen. Weitere relevante Abzugsmöglichkeiten seien nicht
ersichtlich, und eine Gefährdung der Resozialisierung bestehe bei der
Beschwerdeführerin als juristische Person nicht (angefochtenes Urteil S. 18).

3.
3.1 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu
veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs.
1 StGB, Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden
Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so
kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB, Art. 59 Ziff. 4 aStGB).
Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so
erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art.
71 Abs. 1 StGB, Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB). Das Gericht kann von einer
Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich
uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich
behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB, Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB). Diese
Bestimmungen finden mangels abweichender Vorschriften im Spezialgesetz auch
Anwendung auf die Einziehung von Vermögenswerten, die durch Widerhandlungen
gegen das Spielbankengesetz erlangt worden sind.

3.2 Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten
und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung
ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach
dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist. Die
Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips,
verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit (BGE 124 I 6 E. 4b/bb mit Hinweisen). Das Bundesgericht
hat allerdings im zitierten Entscheid die Anwendung des Bruttoprinzips durch
Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung im Umfang des erzielten Umsatzes
im Falle von Widerhandlungen gegen eine kantonale Heilmittelverordnung durch
unzulässige gewerbsmässige Abgabe von Medikamenten in Anbetracht des kantonalen
Rechts, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Natur der Widerhandlung
als verfassungswidrig qualifiziert. In der Lehre wird überwiegend die
Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip
anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten
Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll. In einem
Teil der Lehre wird von jeglichem Schematismus abgeraten und dafür eingetreten,
in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung
vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der
strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in
diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN,
Basler Kommentar I, 2. Aufl. 2007, Art. 70/71 StGB N 32 mit Hinweisen; zum
Ganzen nicht publizierte E. 11 von BGE 133 IV 112; Urteil 6B_697/2009 vom 30.
März 2010 E. 2.2).

3.3 Die inkriminierten Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, durch
welche die Beschwerdeführerin Vermögenswerte erlangte, sind lediglich
Übertretungen, für welche das Gesetz allerdings Busse bis zu 500'000 Franken
androht (Art. 56 Abs. 1 SBG, Art. 106 Abs. 1 und Art. 333 Abs. 3 StGB). Die
inkriminierten Widerhandlungen bestehen darin, dass der Geschäftsführer der
Beschwerdeführerin eventualvorsätzlich 14 Automaten des Typs "Super Cherry 600"
betrieb, die in Missachtung der massgebenden übergangsrechtlichen Bestimmungen
durch Ausstattung mit einer Starpot-Funktion unzulässigerweise verändert worden
waren. Der Betrieb der Automaten "Super Cherry 600" ohne Abänderung durch den
Einbau der Starpot-Funktion wäre unstreitig zulässig gewesen. Daraus folgt,
dass nur allfällige Mehreinnahmen eingezogen werden können, die gerade infolge
der rechtswidrigen Abänderung der Automaten durch den Einbau der
Starpot-Funktion erlangt wurden. Nur diese allfälligen Mehreinnahmen können der
strafbaren Handlung, d.h. dem Betrieb der in unzulässiger Weise abgeänderten
Automaten, zugerechnet werden. Die Vorinstanz hätte daher prüfen müssen, welche
Bruttoeinnahmen im massgebenden Zeitraum durch den zulässigen Betrieb der
unveränderten Automaten ohne Starpot-Funktion erzielt worden wären. Diesen
Betrag hätte die Vorinstanz von den Bruttoeinnahmen aus dem Betrieb der durch
den Einbau der Starpot-Funktion in unzulässiger Weise abgeänderten Automaten
abziehen müssen. Nur der daraus resultierende Differenzbetrag wurde durch
strafbare Handlung erlangt und unterliegt daher der Einziehung. Die Vorinstanz
ist nicht nach diesem Prozedere verfahren und hat somit Bundesrecht verletzt.

3.4 Allerdings lässt sich nicht ohne weiteres ermitteln, welche Bruttoeinnahmen
die Beschwerdeführerin durch den zulässigen Betrieb der 14 Automaten "Super
Cherry 600" ohne deren unzulässige Änderung durch den Einbau der
Starpot-Funktion erlangt hätte und welche Mehreinnahmen somit die
Beschwerdeführerin durch den Betrieb der Automaten mit der Starpot-Funktion
erzielte. In einer solchen Konstellation, in welcher sich der Umfang der
einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand
ermitteln lässt, kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB, Art. 59
Ziff. 4 aStGB). Dabei können auch allenfalls noch vorhandene Unterlagen der
Beschwerdeführerin berücksichtigt werden, aus welchen sich ergibt, welche
monatlichen Umsätze mit den 14 Automaten vor deren Abänderung erzielt wurden.

3.5 Vom dergestalt ermittelten beziehungsweise geschätzten Vermögenswert sind
keine Abzüge vorzunehmen. Im Besonderen fällt auch ein Abzug der Kosten für die
Anschaffung und den Einbau der Software betreffend die Starpot-Funktion ausser
Betracht, da diese Software von der Beschwerdeführerin nur rechtswidrig
verwendet werden konnte. Die Vorinstanz hat denn auch die 14 beschlagnahmten
Starpot-Programmkarten (EPROMs) zwecks Vernichtung eingezogen, was die
Beschwerdeführerin nicht anficht.

3.6 Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Meinung, der Betrag des
einzuziehenden Vermögenswerts sei auf 10,2 % des durch den Betrieb der 14
veränderten Automaten im massgebenden Zeitraum erzielten Umsatzes festzulegen,
da sie beispielsweise im (repräsentativen) Geschäftsjahr 2004 im Rahmen ihrer
gesamten Geschäftstätigkeit ein Betriebsergebnis von 10,2 % ihres
Bruttoumsatzes erwirtschaftet habe.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie hätte die offensichtlich
unhaltbare Konsequenz, dass selbst der innerhalb eines Unternehmens durch
strafbare Handlungen erlangte Nettoerlös nicht eingezogen werden könnte, wenn
das Unternehmen im Rahmen seiner gesamten Geschäftstätigkeit einen Verlust
erlitten hätte, womit keinerlei Bezug mehr zwischen der Straftat und dem
dadurch erlangten Vermögenswert bestünde.

4.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, der Entscheid des Obergerichts des
Kantons Luzern, II. Kammer, vom 27. Oktober 2009 aufzuheben und die Sache zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten in einem stark
reduzierten Umfang zu tragen und hat ihr der Kanton Luzern für das
bundesgerichtliche Verfahren eine leicht reduzierte Parteientschädigung
auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des
Kantons Luzern, II. Kammer, vom 27. Oktober 2009 aufgehoben und die Sache zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Der Kanton Luzern hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr.
2'000.-- zu zahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II.
Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. Juni 2010

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Schneider Näf