Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.712/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_712/2010

Urteil vom 13. Dezember 2010
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Mathys, Bundesrichterin
Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Keller.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung, Strafart

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 17. Juni 2010.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach am 20. Dezember 2007 X.________ wegen
Diebstahls, Betrugs, Urkundenfälschung, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs
sowie Fahrens in fahrunfähigem Zustand schuldig und verurteilte ihn zu einer
Freiheitsstrafe von 14 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen
Untersuchungshaft. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von
sieben Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. In einem Punkt sprach
es ihn von der Anklage der falschen Anschuldigung frei. Ferner erklärte das
Bezirksgericht die mit Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004
bedingt ausgesprochene Strafe von 30 Tagen Gefängnis als vollziehbar. Es fällte
die Freiheitsstrafe von 14 Monaten, unter Einbezug der Strafe des Bezirksamts
Baden, als Gesamtstrafe sowie teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des
Bezirksgerichts Bülach vom 30. April 2003 (Busse von Fr. 700.--) aus.

B.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 19. Dezember 2008 die
erstinstanzlichen Schuldsprüche, soweit sie nicht in Rechtskraft erwachsen
waren, und verurteilte X.________ zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten,
unter Anrechnung von 17 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum
Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 30. April 2003 sowie zum Strafbefehl des
Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es
im Umfang von sechs Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. Die
bedingte Gefängnisstrafe von 30 Tagen gemäss Strafbefehl des Bezirksamtes Baden
widerrief es nicht, verlängerte jedoch die Probezeit um ein Jahr. Auf die
Anklage betreffend Sachbeschädigung trat es nicht ein.

C.
Das Bundesgericht hob am 29. Oktober 2009 im Verfahren 6B_172/ 2009 das Urteil
der Vorinstanz in Bezug auf die Strafzumessung sowie die ausgefällte Strafart
auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht des Kantons
Zürich zurück.

D.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 17. Juni 2010 zu
einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten, unter Anrechnung von 17 Tagen
Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamtes
Baden vom 27. Mai 2004 und zum zwischenzeitlich ergangenen Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. März 2009 (240 Stunden
vollziehbare gemeinnützige Arbeit). Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im
Umfang von sechs Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. Es
verzichtete auf den Widerruf der bedingten Gefängnisstrafe gemäss Strafbefehl
des Bezirksamtes Baden sowie auf eine Verlängerung der Probezeit.

E.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt
sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und er sei zu einer
teilbedingten Geldstrafe von 330 Tagessätzen zu Fr. 10.-- zu verurteilen, wovon
133 Tage zu vollziehen und 197 Tage, bei einer Probezeit von drei Jahren,
aufzuschieben seien. Er stellt zudem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

F.
Die Vorinstanz sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten
auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Strafzumessung sowie die von
der Vorinstanz ausgefällte Strafart.
1.1
1.1.1 Der Beschwerdeführer rügt, das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 30.
April 2003 hätte bei der Strafzumessung nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben
dürfen und hätte sich unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips
strafmindernd auswirken müssen. Die Strafe müsse insgesamt schuldangemessen
sein, was nicht der Fall sei, wenn das Gesamtergebnis ohne das Urteil des
Bezirksgerichts Bülach identisch zum ersten Urteil der Vorinstanz vom 19.
Dezember 2008 bleibe (Beschwerde, S. 1 f.).
1.1.2 Unzutreffend sei überdies die Auffassung der Vorinstanz, wonach die
gemeinnützige Arbeit eine zur Freiheitsstrafe gleichartige Strafe sei. Die
gemeinnützige Arbeit sei keine Unterart der Freiheitsstrafe, sondern stelle
eine eigenständige dritte Sanktionsform dar. Es sei daher unzulässig und
verletze Bundesrecht, eine Zusatzfreiheits- oder Zusatzgeldstrafe zur
gemeinnützigen Arbeit auszufällen (Beschwerde, S. 2).
1.1.3 Die von der Vorinstanz gebildeten Straftatengruppen führten gemäss
Beschwerdeführer dazu, dass die eine Gruppe im Verhältnis zur anderen Gruppe
praktisch nicht von der Asperation profitieren könne. Wären alle Taten zwischen
2001 und 2008 gemeinsam beurteilt worden, hätte sich eine schuldangemessene
Strafe von 14 Monaten ergeben. Hiervon wären die Strafen des Bezirksamtes Baden
sowie der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland abzuziehen gewesen, weshalb
eine Strafe von lediglich elf Monaten resultiert hätte (Beschwerde, S. 2).
1.1.4 Der Beschwerdeführer beanstandet ausserdem, dass die lange
Verfahrensdauer im Rahmen der Strafzumessung nicht berücksichtigt worden sei
(Beschwerde, S. 3).
1.1.5 Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen die ausgefällte Strafart. Die
Vorinstanz begründe ihre Wahl der Freiheitsstrafe mit Überlegungen, die nicht
stichhaltig seien und Bundesrecht verletzten. Die präventive Effizienz der
Freiheitsstrafe sei nicht erkennbar. Die altrechtliche bedingte Freiheitsstrafe
von 2004 könne nicht als Begründung dienen, da unter dem alten Recht eine
Geldstrafe gar nicht möglich gewesen sei. Ein Täter, der eine altrechtliche
Freiheitsstrafe erhalten habe, könne gemäss Argumentation der Vorinstanz nie zu
einer Geldstrafe verurteilt werden, da die frühere Freiheitsstrafe ihren Zweck
immer verfehlt hätte (Beschwerde, S. 3).
1.2
1.2.1 Die Vorinstanz hält fest, dass sich die zu beurteilenden Straftaten des
Beschwerdeführers zwischen dem 28. Februar und 1. März 2001 sowie zwischen dem
7. September und 5. Oktober 2004 ereignet hätten. Diese Delikte habe er
teilweise vor dem Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004 und
teilweise vor dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
18. März 2009 begangen. In Bezug auf diese beiden Vorstrafen sei eine
Zusatzstrafe auszufällen. Eine Zusatzfreiheits- oder Zusatzgeldstrafe zu einer
ausgesprochenen gemeinnützigen Arbeit sei möglich, weil diese anstelle von
Freiheits- oder Geldstrafe angeordnet werden könne und daher als gleichartig im
Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB gelte (angefochtenes Urteil, S. 17).

1.2.2 Die Vorinstanz teilt die vom Beschwerdeführer verübten Delikte in zwei
Straftatengruppen, die einerseits die zwischen 2004 und 2008 verübten Delikte
umfasst (angefochtenes Urteil, S. 19 ff.), während die zweite Gruppe diejenigen
zwischen 2001 und 2003 einschliesst (angefochtenes Urteil, S. 24 ff.). Sie legt
für die beiden Straftatengruppen, ausgehend vom jeweils schwersten Delikt,
zunächst die Einsatzstrafen fest und bildet anhand der Tat- und
Täterkomponenten die hypothetischen Gesamtstrafen. In der ersten Gruppe zieht
sie die rechtskräftige Sanktion des Strafbefehls des Bezirksamtes Baden ab und
in der zweiten Gruppe diejenige des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland. Dies ergibt Zusatzstrafen von elf Monaten Freiheitsstrafe
und von (altrechtlichen) 2 ½ Monaten Gefängnis. In Anwendung des
Asperationsprinzips resultiert hieraus gemäss Vorinstanz eine Zusatzstrafe von
insgesamt zwölf Monaten Freiheitsstrafe (angefochtenes Urteil, S. 27).
1.2.3 Die Vorinstanz erachtet eine Freiheitsstrafe als angemessen. Sie stützt
sich hierfür auf die Kriterien der präventiven Effizienz sowie der
Zweckmässigkeit der Strafe. Der Beschwerdeführer habe sich durch die bedingte
Gefängnisstrafe von 30 Tagen gemäss Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27.
Mai 2004 nicht davon abhalten lassen, bereits während laufender Probezeit im
September und November 2004 wieder straffällig zu werden. Er habe sich auch
während des hängigen Verfahrens nicht vor einer drohenden Freiheitsstrafe
abschrecken lassen und sei gleich zweimal wieder straffällig geworden
(Strafbefehl vom 18. März 2009 der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland). Es
bestehe daher keine Veranlassung, eine mildere Strafart zu wählen als jene, die
bereits früher ihren spezialpräventiven Zweck verfehlt habe. Eine Geldstrafe
erweise sich darum als unzweckmässig.
1.3
1.3.1 Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in
Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den
gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich
nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte
ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres
Ermessens falsch gewichtet hat. Nach Art. 50 StGB hat der Richter die für die
Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter
anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder
auffallend milde ist (BGE 134 IV 17 E. 2.1 mit Hinweisen).
1.3.2 Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor
er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, bestimmt es die Zusatzstrafe
in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die
strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Art. 49 Abs. 2 StGB
will im Wesentlichen das Asperationsprinzip (Art. 49 Abs. 1 StGB) auch bei
retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Bei der Festsetzung der Zusatzstrafe
zu einer ergangenen Grundstrafe hat sich das Gericht vorerst zu fragen, welche
Strafe es bei gleichzeitiger Verurteilung in Beachtung des Asperationsprinzips
ausgesprochen hätte. Die Zusatzstrafe für die neu zu beurteilende Straftat
ergibt sich aus der Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe und der
Grundstrafe. Bei der retrospektiven Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise
mittels Zahlenangaben offen zu legen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe
quotenmässig zusammensetzt (BGE 132 IV 102 E. 8 mit Hinweisen).
1.3.3 Der Beschwerdeführer macht zu Unrecht geltend, die Vorinstanz habe das
Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 30. April 2003 im Rahmen der
Strafzumessung nicht berücksichtigt. Das Bundesgericht begründete im ersten
Verfahren in vorliegender Sache (Urteil 6B_172/2009 vom 29. Oktober 2009 E.
4.4), weshalb die Busse von Fr. 700.-- des Bezirksgerichts Bülach nicht zur
Bildung einer zur Busse ungleichartigen Zusatzfreiheitsstrafe hinzugezogen
werden darf. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Berücksichtigung
dieses Urteils strafmindernd auswirken sollte. Der "Verlust der Asperation",
wie der Beschwerdeführer argumentiert, führt nicht zu einer Strafminderung, da
ungleichartige Strafen nicht dem Asperationsprinzip unterstehen, sondern
nebeneinander - kumulativ - auszusprechen sind. Bedingung für eine Zusatzstrafe
ist, dass die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB
vorgelegen hätten. Es ist daher ausgeschlossen, eine Freiheitsstrafe als
Zusatzstrafe zu einer Busse auszusprechen (Urteil des Bundesgerichts 6B_785/
2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.5 mit Hinweisen).
1.3.4 Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, ist die gemeinnützige Arbeit
keine Unterart der Freiheitsstrafe, sondern bildet eine eigenständige dritte
Sanktionsform. Sie ist zur Freiheitsstrafe nicht gleichartig (JÜRG-BEAT
ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, Art. 49 StGB N 37
f.). Nach der gesetzlichen Rangordnung kann die gemeinnützige Arbeit entgegen
dem diesbezüglich missverständlichen Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 StGB lediglich
an Stelle einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen angeordnet werden (Urteil
6B_312/2007 vom 15. Mai 2008 E. 4.5), während kurze Freiheitsstrafen nur unter
den Bedingungen von Art. 41 StGB zulässig sind. Vorausgesetzt wird hierzu unter
anderem, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden
kann.
1.3.5 Die Vorinstanz verletzt das in Art. 49 StGB verankerte Asperationsprinzip
und damit Bundesrecht, indem sie eine Zusatzfreiheitsstrafe zu den im
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. März 2009
ausgesprochenen 240 Stunden gemeinnützige Arbeit ausspricht. Sie hat das
Asperationsprinzip nur im Zusammenhang mit dem Strafbefehl des Bezirksamtes
Baden vom 27. Mai 2004 anzuwenden. Die anderen Vorstrafen fallen für die
Bildung einer Zusatzstrafe ausser Betracht. Die Vorinstanz hat somit die
Strafzumessung neu vorzunehmen, weshalb das angefochtene Urteil aufzuheben und
die Sache zur neuen Entscheidung zurückzuweisen ist.

2.
Aus verfahrensökonomischen Gründen rechtfertigt es sich, auf die weiteren
Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen. Er rügt, die Vorinstanz habe die
lange Verfahrensdauer bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt.
Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist es nicht zulässig,
verfahrensrechtliche Einwendungen, welche in einem früheren Verfahrensstadium
hätten geltend gemacht werden können, noch später vorzubringen (BGE 133 III 638
E. 2; 117 Ia 491 E. 2a). Der Beschwerdeführer hätte die Rüge der Verletzung des
Beschleunigungsgebots bereits im bundesgerichtlichen Verfahren 6B_172/2009 oder
nach der Rückweisung der Sache bei der Vorinstanz vorbringen müssen. Sein
Verhalten bzw. sein Zuwarten widerspricht Treu und Glauben. Ausserdem ist
insofern der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft bzw. der Entscheid nicht
letztinstanzlich im Sinne von Art. 80 Abs. 1 BGG (Urteil des Bundesgerichts vom
16. Oktober 2007 6B_317/2007 E. 2). Inwiefern die Vorinstanz im Übrigen seit
dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid das Beschleunigungsverbot
verletzt haben sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht
ersichtlich. Auf die Rüge der Verletzung des Beschleunigungsgebots ist nicht
einzutreten.

3.
Der Beschwerdeführer wendet sich auch zu Unrecht gegen die von der Vorinstanz
ausgefällte Strafart. Nachdem das Bundesgericht im Verfahren 6B_172/2009 die
vorinstanzliche Begründung der (anstelle einer Geldstrafe) ausgefällten
Freiheitsstrafe beanstandet hat, begründet sie nun ausführlich, weshalb sie
eine Freiheitsstrafe als angemessen erachtet. Sie stützt sich auf die Kriterien
der präventiven Effizienz sowie der Zweckmässigkeit der Strafe. Entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers sind die Erwägungen stichhaltig und
nachvollziehbar. Die Vorinstanz begründet die Freiheitsstrafe insbesondere mit
dem Umstand, dass der Beschwerdeführer im Jahre 2004 während der Probezeit
delinquierte und sich auch während des vorliegenden Verfahrens nicht von einer
drohenden Freiheitsstrafe abschrecken liess, indem er erneut zweimal
straffällig wurde. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz eine
Geldstrafe als unzweckmässig erachtet.

4.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das
angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Juni 2010 ist
aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu
erheben (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ist infolge Gutheissung der Beschwerde gegenstandslos geworden.
Der Beschwerdeführer war nicht anwaltlich vertreten. Besondere Verhältnisse
oder Auslagen weist er nicht nach. Eine Entschädigung rechtfertigt sich daher
nicht (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 113 Ib 353 E. 6b).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das
angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Juni 2010 wird
aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Dezember 2010

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Favre Keller