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Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.850/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_850/2010

Arrêt du 26 avril 2011
Cour de droit pénal

Composition
MM. et Mme les Juges Favre, Président,
Schneider, Wiprächtiger, Mathys et
Jacquemoud-Rossari.
Greffière: Mme Angéloz.

Participants à la procédure
Ministère public du canton de Vaud,
rue de l'Université 24, 1014 Lausanne,
recourant,

contre

X.________, représenté par Me José Coret, avocat,
intimé.

Objet
Infraction à la loi fédérale sur les étrangers,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de
cassation pénale,
du 13 août 2010.

Faits:

A.
Par jugement du 21 juin 2010, le Tribunal de police de l'arrondissement de
Lausanne a libéré X.________ du chef d'accusation d'infraction à la loi
fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

Le Ministère public a recouru contre ce jugement, concluant à la condamnation
de l'accusé pour infraction à l'art. 116 al. 1 let. b LEtr, à une peine
pécuniaire de 120 jours-amende, à 180 fr. l'un, avec sursis pendant 2 ans,
ainsi qu'à une amende de 3600 fr.

Par arrêt du 13 août 2010, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal
vaudois a rejeté le recours, confirmant le jugement attaqué.

B.
Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
B.a Né en 1945, X.________ exploite l'établissement "Y.________", à Z.________,
depuis le 1er janvier 2008 à tout le moins. Cette activité lui procure un
revenu mensuel net de l'ordre de 6000 à 7000 fr.

Le 6 juin 2008, vers 17 heures 20, la police du commerce de l'Ouest lausannois
a procédé à un contrôle de l'établissement. Elle a constaté la présence de onze
prostituées, qui racolaient des clients. Neuf d'entre elles, étrangères,
exerçaient leur activité clandestinement, sans autorisation de travail. Il
s'est avéré que, depuis le 1er janvier 2008, l'accusé mettait à leur
disposition, à titre onéreux, les infrastructures nécessaires à l'exercice de
leur activité de prostituées, alors qu'il savait ou devait savoir qu'elles
étaient en séjour irrégulier et dépourvues de permis de travail.
B.b L'accusé a admis la matérialité des faits. Il a expliqué qu'il n'était lié
par aucun contrat de travail avec les femmes exerçant la prostitution dans son
établissement. Ce dernier était ouvert à tous, y compris en ce qui concernait
les installations mises à disposition, telles que le sauna ou le hammam. La
tenancière du bar se limitait à enregistrer l'identité des femmes qui venaient
y faire des rencontres, en exigeant la présentation du passeport. Il n'exerçait
aucun contrôle, ni n'émettait d'instructions quant à la manière dont les
prostituées négociaient leurs charmes. Ces dernières fixaient leurs tarifs avec
leurs clients et n'étaient pas intéressées au chiffre d'affaires de
l'établissement. Une fois le client conquis, elles étaient libres de l'emmener
ailleurs. Il ne faisait pas paraître d'annonces publicitaires pour les services
offerts par les prostituées. Il se limitait à prélever 75 fr. par client pour
la mise à disposition des infrastructures et de la chambre, ainsi que pour le
nettoyage des draps et du local.
B.c Le Tribunal de police a considéré que le comportement incriminé ne tombait
pas sous le coup de l'art. 116 al. 1 let. b LEtr, parce que trop éloigné du
texte clair de cette disposition, ni, à plus forte raison, de l'art. 117 LEtr,
pas plus que d'une quelconque autre norme pénale de la législation sur les
étrangers.

La Cour de cassation a estimé que le jugement qui lui était déféré procédait
d'une correcte application du droit de fond.

C.
Le Ministère public forme un recours en matière pénale pour violation de l'art.
116 al. 1 let. b LEtr. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au
renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

L'autorité cantonale déclare n'avoir pas d'observations à formuler et a renvoyé
aux considérants de son arrêt. L'intimé conclut au rejet du recours.

Considérant en droit:

1.
Le recourant invoque une violation de l'art. 116 al. 1 let. b LEtr. En
substance, il reproche à la cour cantonale une interprétation trop stricte de
cette disposition, l'ayant conduite à exclure son application.

1.1 La LEtr a remplacé, depuis le 1er janvier 2008, la loi fédérale sur le
séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Son art. 116 al. 1 punit d'une
peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque
aura adopté l'un des comportements mentionnés sous lettres a à c de cette
disposition. Est notamment punissable d'une telle peine, en vertu de la lettre
b, quiconque "procure à un étranger une activité lucrative en Suisse alors
qu'il n'est pas titulaire de l'autorisation requise".

1.2 La cour cantonale a considéré que le texte de cette disposition, qui
concordait dans ses trois versions linguistiques ("procure", "verschafft",
"procura"), était clair. Il en découlait que seul est punissable celui qui,
comme employeur ou en faveur d'un employeur, recourt aux services d'un étranger
non titulaire de l'autorisation requise ou celui qui fournit directement, à un
autre titre, une activité lucrative à une telle personne. En revanche, l'acte
tendant seulement, d'une manière générale, à faciliter l'exercice d'une
activité lucrative en faveur d'un étranger non titulaire de l'autorisation
requise ne tombait pas sous le coup de cette disposition.

Analysant le cas concret, la cour cantonale a observé que l'intimé n'avait pas
acheminé en Suisse les prostituées en situation illégale. Il n'avait pas eu de
contact avec leurs clients, qu'il n'avait pas sollicités, ne faisant même pas
de réclame. Il n'avait exercé aucun contrôle, ni émis d'instructions quant à la
manière dont les prostituées négociaient leurs charmes. Celles-ci fixaient
elles-mêmes leurs tarifs avec leurs clients et n'étaient pas intéressées au
chiffre d'affaires de l'établissement. Une fois le client conquis, elles
étaient du reste libres de l'emmener ailleurs. En définitive, l'intimé s'était
limité à mettre à disposition et à nettoyer les locaux dans lesquels était
pratiquée la prostitution, ne fournissant que des prestations de nature
hôtelière. Le seul fait qu'il ait facilité la pratique d'une prostitution
illégale ne permettait pas de dire qu'il avait procuré du travail à des
étrangères dépourvues de l'autorisation requise. A moins d'étendre de manière
inadmissible le champ d'application de l'art. 116 al. 1 let. b LEtr, le
comportement de l'intimé ne tombait donc pas sous le coup de cette disposition.

1.3 Sauf à l'examiner isolément, le texte de l'art. 116 al. 1 let. b LEtr n'est
pas aussi clair que l'estime la cour cantonale. En particulier, il ne s'impose
pas indiscutablement que procurer une activité lucrative, au sens de cette
disposition, signifie fournir directement du travail. Ainsi compris, le
comportement défini par la lettre b de l'art. 116 al. 1 LEtr apparaît sans lien
avec ceux décrits par les autres lettres de cette disposition, qui, toutes,
répriment un comportement de facilitation. En outre, contrairement à ces
dernières, il apparaît sans relation avec l'art. 115 LEtr. Enfin, sa
délimitation par rapport au comportement puni par l'art. 117 LEtr, qui
sanctionne l'emploi d'étrangers sans autorisation, serait, dans maints cas,
problématique. Il existe ainsi des motifs sérieux de penser que le texte légal
litigieux ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition
visée et pourrait conduire à des résultats que le législateur n'a pas voulus et
qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de
traitement. Il convient donc, conformément à la jurisprudence, de rechercher la
véritable portée de la norme litigieuse, en la dégageant de sa relation avec
d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit
ainsi que de la volonté du législateur, telle qu'elle résulte notamment des
travaux préparatoires (ATF 135 IV 113 consid. 2.4.2 p. 116 et les arrêts
cités).

1.4 L'un des motifs de la révision totale de la LSEE a été de fournir une base
légale formelle à maintes dispositions sur les étrangers, notamment dans le
domaine du marché du travail et de l'activité lucrative, qui étaient alors
contenues dans des ordonnances du Conseil fédéral, tout en les adaptant et les
complétant (cf. message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur
les étrangers; FF 2002, 3469 ss, 3479). A cet égard, une importance
particulière a été accordée à la lutte contre le travail au noir, que la
révision devait permettre de punir systématiquement et plus sévèrement (cf. FF
2002, 3469 ss, 3519).

La LSEE ne contenait guère qu'une disposition pénale sanctionnant le travail au
noir, soit l'art. 23 al. 4 LSEE, qui réprimait le comportement de celui qui
"aura occupé des étrangers non autorisés à travailler en Suisse". A cette
disposition correspond désormais l'art. 117 LEtr, en tant qu'il sanctionne
quiconque "emploie un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse". Dorénavant, d'autres comportements en relation avec
l'activité lucrative des étrangers sont en outre sanctionnés par la loi. En
particulier, l'art. 115 al. 1 let. c LEtr réprime quiconque "exerce une
activité lucrative sans autorisation" et l'art. 116 al. 1 let. b LEtr quiconque
"procure à un étranger une activité lucrative en Suisse alors qu'il n'est pas
titulaire de l'autorisation requise".

1.5 Nonobstant une formulation différente, l'art. 117 LEtr, autant qu'il
réprime le fait d'employer un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une
activité lucrative en Suisse, n'a pas de portée distincte de l'art. 23 al. 4
LSEE. Dans cette mesure, la jurisprudence relative à cette dernière disposition
conserve donc sa valeur. Subséquemment, le terme "employer" doit être compris
de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un
contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, mais à faire exécuter une
activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la nature du rapport juridique
entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif;
une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas
nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la
personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui
peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa
décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 128 IV 170
consid. 4 p. 174 ss; arrêt 6B_176/2007 consid. 3.2).

L'art. 116 al. 1 let. b LEtr ne saurait avoir la même portée que l'art. 117
LEtr. Il n'est en effet guère concevable que le législateur ait adopté une
nouvelle disposition pénale pour sanctionner un comportement déjà réprimé par
une autre, qu'il a reformulée en la complétant.

1.6 Le message du Conseil fédéral du 8 décembre 2002 accompagnant le projet de
loi sur les étrangers ne précise pas ce qu'il faut entendre par "procurer à un
étranger une activité lucrative" au sens de l'art. 111 al. 1 let. b de ce
projet, devenu l'art. 116 al. 1 let. b LEtr (cf. FF 2002, 3469 ss, notamment
3519 ch. 1.3.11 et 3586/3587 ch. 2.15; FF 2002, 3604 ss, 3639). Lors des débats
parlementaires, les dispositions pénales du projet de loi sur les étrangers ont
surtout fait l'objet d'interventions en ce qui concerne les peines devant
sanctionner les comportements réprimés, qui n'ont en eux-mêmes guère été
discutés. Les débats parlementaires n'apportent du moins pas d'éclairage quant
au sens exact à donner au comportement consistant à "procurer à un étranger une
activité lucrative" au sens de l'art. 111 al. 1 let. b du projet de LEtr,
respectivement de l'art. 116 al. 1 let. b LEtr.

1.7 Sous le titre marginal "incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour
illégaux", l'art. 116 LEtr réprime, à son alinéa 1, trois autres comportements,
en sus de celui ici litigieux: l'un consistant, en Suisse ou à l'étranger, à
faciliter l'entrée, la sortie ou le séjour illégal d'un étranger ou à
participer à des préparatifs dans ce but (art. 116 al. 1 let. a LEtr), l'autre,
à faciliter l'entrée d'un étranger sur le territoire national d'un autre Etat
ou à participer à des préparatifs dans ce but après son départ de Suisse ou de
la zone de transit d'un aéroport suisse, en violation des dispositions sur
l'entrée dans le pays applicables dans cet Etat (art. 116 al. 1 let. c LEtr),
et, depuis le 1er janvier 2011, celui consistant à faciliter, depuis la Suisse,
l'entrée, le transit, la sortie ou le séjour illégal d'un étranger dans un Etat
Schengen ou à participer à des préparatifs dans ce but (art. 116 al. 1 let.
abis LEtr et note de bas de page relative à cette disposition).

L'art. 116 LEtr s'inscrit à la suite de l'art. 115 LEtr. Les comportements
qu'il réprime - comme cela résulte, pour la plupart d'entre-eux, du texte légal
- se caractérisent comme des actes de complicité à ceux réprimés par l'art. 115
LEtr. La lettre b de l'art. 116 al. 1 LEtr, contrairement aux autres lettres de
cette disposition, n'englobe pas les actes préparatifs. L'une et les autres ont
en revanche en commun de punir des comportements de facilitation des actes
principaux sanctionnés par l'art. 115 LEtr, pour autant que ces comportements
poursuivent effectivement ce but (cf. Andreas Zünd, Migrationsrecht, 2ème éd.,
Bâle 2009, art. 116 LEtr, n° 1 et 2; cf. également CATERINA NÄGELI/NIK SCHOCK,
in : Ausländerrecht, 2ème éd., Bâle 2009, ch. 22.44, p. 1118-1119). En
particulier, le comportement réprimé par l'art. 116 al. 1 let. b LEtr consiste
à apporter une aide à celui sanctionné par l'art. 115 al. 1 let. c LEtr, soit à
l'exercice d'une activité lucrative par un étranger qui ne dispose pas de
l'autorisation requise à cet effet (cf. Andreas Zünd, op. cit., art. 116 LEtr,
n° 5).

Certes, contrairement aux autres lettres de l'art. 116 al. 1 LEtr, la lettre b
de cette disposition n'utilise pas le terme "facilite". Cette différence ne
peut toutefois être considérée comme déterminante. Si l'on devait s'en tenir à
une interprétation stricte du texte de l'art. 116 al. 1 let. b LEtr, en ce sens
que seul "procure" une activité lucrative à un étranger celui qui la lui
fournit directement, le comportement ainsi réprimé se confondrait pratiquement
avec celui, sanctionné par l'art. 117 LEtr, consistant à "employer" un
étranger, tel que défini par la jurisprudence (cf. supra, consid. 1.5). Or,
comme déjà relevé, il n'est guère concevable que le législateur ait adopté une
nouvelle disposition, soit l'art. 116 al. 1 let. b LEtr, pour punir un
comportement déjà réprimé par une autre, qu'il a simultanément reformulée en la
complétant (cf. supra, consid. 1.5 in fine). Il serait en outre peu
compréhensible qu'il ait sanctionné, dans le cadre d'une disposition qui, pour
le surplus, punit clairement des actes de complicité à ceux réprimés par l'art.
115 LEtr, un comportement ne revêtant pas ce caractère. Au demeurant, il
apparaît conforme à la volonté qu'il a exprimée lors de la révision de la loi,
de réprimer de manière accrue et systématique le travail au noir, d'admettre
que le législateur a entendu sanctionner non seulement l'étranger qui exerce
une activité lucrative sans autorisation et celui qui l'emploie, mais aussi
quiconque contribue à l'exercice d'une activité lucrative par un étranger
dépourvu de l'autorisation requise, lui fournit une aide à cette fin et
facilite ainsi l'exercice illégal d'une activité lucrative par un étranger.

1.8 Ainsi, au regard de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son
contexte et du but poursuivi par le législateur, l'art. 116 al. 1 let. b LEtr
doit être interprété en ce sens qu'il réprime un comportement consistant à
contribuer à la réalisation de l'infraction sanctionnée par l'art. 115 al. 1
let. c LEtr. Autrement dit, "procure à un étranger une activité lucrative", au
sens de l'art. 116 al. 1 let. b LEtr, celui qui favorise ou facilite l'exercice
illégal d'une activité lucrative par un étranger, celui qui accomplit des actes
de complicité à l'infraction réprimée par l'art. 115 al. 1 let. c LEtr, le
terme de complicité devant s'entendre au sens de l'art. 25 CP et de la
jurisprudence y relative (cf. ATF 121 IV 109 consid. 3a p. 119/120).

1.9 En l'espèce, il résulte des faits retenus que l'intimé a non seulement
toléré le racolage dans son établissement, mais qu'il a mis, à titre onéreux, à
la disposition des prostituées qui le souhaitaient, les infrastructures
nécessaires à l'exercice de leur activité, alors qu'il savait ou devait savoir
qu'elles étaient dépourvues de permis de travail. Outre l'usage d'installations
telles que le sauna ou le hammam, il mettait à leur disposition des chambres,
afin qu'elles puissent s'y adonner à la prostitution, se faisant défrayer en
contrepartie. De la sorte, l'intimé a manifestement facilité l'exercice d'une
prostitution illégale, comme l'arrêt attaqué l'admet d'ailleurs expressément.
Il l'a au demeurant fait en toute connaissance de cause et, si ce n'est en
voulant, en acceptant à tout le moins de contribuer à la réalisation de
l'infraction sanctionnée par l'art. 115 al. 1 let. c LEtr. Les conditions de
l'infraction réprimée par l'art. 116 al. 1 let. b LEtr sont donc réunies.

2.
L'unique grief soulevé et, partant, le recours doivent ainsi être admis,
l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.

L'intimé, qui succombe, devra supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a
pas lieu d'allouer une indemnité à l'accusateur public qui obtient gain de
cause (cf. art. 68 al. 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité
cantonale pour nouvelle décision.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton
de Vaud, Cour de cassation pénale.

Lausanne, le 26 avril 2011

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:

Favre Angéloz