Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.93/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_93/2010

Urteil vom 12. April 2010
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari.
Gerichtsschreiber Keller.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Advokat Dr. Christian von Wartburg,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft, Bahnhofplatz 3a, 4410 Liestal,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Mehrfache Veruntreuung; Unschuldsvermutung, Grundsatz in dubio pro reo,

Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung
Zivil- und Strafrecht, vom 20. Oktober 2009.

Sachverhalt:

A.
Das Strafgerichtspräsidium des Kantons Basel-Landschaft sprach X.________ mit
Urteil vom 5. November 2008 vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung sowie des
mehrfachen Pfändungsbetrugs frei und auferlegte ihm die Verfahrenskosten sowie
eine Urteilsgebühr.

B.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft erhob gegen das Urteil des
Strafgerichtspräsidiums Appellation an das Kantonsgericht des Kantons
Basel-Landschaft. In der folgenden schriftlichen Appellationsbegründung
beschränkte sie die Appellation auf sechs der ursprünglich sieben wegen
Veruntreuung angeklagten Fälle und verzichtete auf eine Anfechtung betreffend
Freispruch von der Anklage des mehrfachen Pfändungsbetrugs. Das Kantonsgericht
hiess die Appellation gut und verurteilte X.________ wegen mehrfacher
Veruntreuung zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu
Fr. 30.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Busse von Fr.
1'000.--.

C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt,
das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der mehrfachen
Veruntreuung kostenlos freizusprechen.
Ferner seien ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt
Christian von Wartburg als unentgeltlicher Rechtsvertreter beizugeben.

D.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:

1.
Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer hatte sich im Sommer 2003 auf einen per E-Mail
verbreiteten Aufruf des angeblichen Sohnes des verstorbenen Präsidenten Mobutu
der Demokratischen Republik Kongo gemeldet, US-$ 30'000'000.-- treuhänderisch
in der Schweiz zu übernehmen. Als Entschädigung wurden ihm 20 % dieser Summe
geboten. In der Folge wurde er jedoch mehr als ein Jahr hingehalten, wobei er
immer wieder Vorschussleistungen von mehreren tausend Franken für Steuern,
Bewilligungen sowie die Erstellung von Dokumenten usw. zu bezahlen hatte.
Obwohl er immer wieder Zweifel und ein ungutes Gefühl gehabt hat, flog der
Betrug erst im November 2004 auf.
Um die Vorauszahlungen zu finanzieren, nahm der Beschwerdeführer als Dirigent
des Orchesters A.________, mehrere Darlehen von ihm persönlich bekannten
Mitgliedern des Orchestervereins B.________ auf, wovon noch sechs Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens bilden (Fälle 1-4 und 6-7). Dabei gab er vor, er
habe die Gelegenheit, für seine Kulturstiftung C.________ und zu seinem eigenen
Gebrauch einen antiken Hammerflügel, der sich in einem Schloss in Frankreich
befinde, zu erwerben. Weitere Darlehen begründete der Beschwerdeführer mit der
Bezahlung von Lebensmitteln und Steuergeldern in England, der Anzahlung an
einen Hauskauf sowie der Deckung von Reisekosten. Insgesamt erhielt er Darlehen
im Umfang von Fr. 44'700.--. Die nach Ansicht der Vorinstanz veruntreute
Deliktssumme bezifferte diese auf Fr. 40'100.-- und verneinte eine Veruntreuung
der Darlehen, die nicht der Finanzierung und Realisierung des Hammerflügel-
oder Hauskaufs dienten.

2.
2.1
2.1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung des Tatbestands der
Veruntreuung gemäss Art. 138 StGB. Die Vergabe eines Darlehensgeschäfts sei ein
Risikogeschäft, und die Darlehensgeber seien in aller Regel auf den Zivilweg zu
verweisen. Darlehen enthielten einzig die Verpflichtung, den geliehenen
Geldbetrag zum vereinbarten Termin zurückzuerstatten. Darlehen seien daher
nicht anvertraute Vermögenswerte, sondern solche, die in das Eigentum des
Darlehensnehmers übergegangen seien. Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sei nicht
anwendbar, weil diese Bestimmung nur jenes Unrecht erfassen soll, das dem
Veruntreuungstatbestand gemäss Abs. 1 strukturell gleichwertig sei.
2.1.2 Ein Darlehensnehmer könne sich einer Veruntreuung nur schuldig machen,
wenn er gemäss Darlehensvertrag bei der Darlehensverwendung einer ständigen
Werterhaltungspflicht unterliege, die der Sicherstellung des Darlehens diene.
Der Kauf des Hammerflügels oder des Hauses habe das Risiko der Darleiherinnen
weder gemindert noch gesichert. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn diese auch
sichergestellt hätten, dass er den Hammerflügel bzw. das Haus nicht sofort
hätte weiterverkaufen können oder diese Objekte als Pfand für die
Sicherstellung der Rückforderungen gedient hätten. Eine Werterhaltungspflicht
sei deshalb zu verneinen, zudem sei der Verwendungszweck nicht Gegenstand des
Darlehensvertrags gewesen.
2.1.3 Der Beschwerdeführer verneint auch einen Vermögensschaden, wäre doch die
Darlehensforderung nicht höher zu bewerten gewesen, hätte er den Flügel
gekauft. Ein Schaden resultiere aus der allenfalls abredewidrigen Verwendung
der Darlehen nicht. Ein anvertrauter Vermögenswert liege im Übrigen nicht vor,
weil Darlehen nicht mit beschränkter Verfügungsbefugnis übergeben würden.
2.1.4 Der Tatbestand der Veruntreuung sehe vor, dass der Täter mit
Bereicherungsabsicht handle. Eine eventuelle Bereicherungsabsicht sei nicht
ausreichend. Er habe sich im Übrigen überhaupt nicht bereichern, sondern die
Darlehen zurückzahlen wollen.
2.2
2.2.1 Die Vorinstanz erwägt, dass alle Darleiherinnen (Fälle 1-4 und 6), die
vom Beschwerdeführer um ein Darlehen zur Bezahlung des historischen
Hammerflügels bzw. dessen Transport in die Schweiz ersucht worden seien, von
der Zweckbindung und Werterhaltung der Darlehen ausgegangen seien. Gleich
bewertete sie auch das gewährte Darlehen für die Anzahlung an den geplanten
Hauskauf (Fall 7, angefochtenes Urteil, S. 19 f.). Eine Veruntreuung der
Darlehen, die dem Beschwerdeführer zur Bezahlung von Lebensmitteln und
Steuergeldern in England sowie zur Deckung von Reisekosten dienten, verneinte
die Vorinstanz (angefochtenes Urteil, S. 20).
2.2.2 Die Vorinstanz hält weiter fest, dass der Beschwerdeführer die
Darlehensgelder abredewidrig verbraucht habe. Im Zeitpunkt der
Darlehensaufnahmen und deren Rückzahlungsterminen sowie nach deren Ablauf sei
er aber nicht in der Lage gewesen, die Darlehen zurückzuerstatten. Die
abredewidrige Verwendung sei beabsichtigt gewesen, so dass Vorsatz bezüglich
Vermögensschädigung zu bejahen sei. Auf die ausstehende Mobutu-Schenkung habe
er nach objektiven Gesichtspunkten (und nach eigener Einschätzung) seit dem
Frühjahr/ Sommer 2004 nicht mehr zählen können. Er habe eine Bereicherung daher
nicht nur billigend in Kauf genommen, sondern sie geradezu beabsichtigt. Es
könne gesagt werden, dass er umgekehrt in Kauf genommen habe, die Darlehen
zurückzuzahlen, falls die Mobutu-Schenkung wider Erwarten doch noch eintreffen
sollte.
2.3
2.3.1 Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Veruntreuung mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer ihm
anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen
verwendet (Delikt gegen den Vermögenswert). Die tatbestandsmässige Handlung
besteht bei der Veruntreuung von Vermögenswerten in einem Verhalten, durch das
der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des
Treugebers zu vereiteln. Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz und ein
Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung
bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die
Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat,
in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit
sofort zu ersetzen (BGE 133 IV 21 E. 6.1.2 mit Hinweis).
2.3.2 Nach der Rechtsprechung gilt als anvertraut, was jemand mit der
Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu
verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen
abzuliefern. Dabei genügt, dass der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über
die Werte verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt
worden ist (BGE 133 IV 21 E. 6.2 mit Hinweisen).
2.3.3 Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst Fälle, in denen -
anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung -
zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder
zumindest zweifelhaft ist. Voraussetzung ist aber, dass der Fall mit der
Veruntreuung von Sachen vergleichbar ist. Absatz 2 soll nur jenes Unrecht
erfassen, das mit dem in Absatz 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist.
In den Fällen, in denen Absatz 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an
den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche,
sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders
übergegangenen Werte sind jedoch bestimmt, wieder an den Berechtigten
zurückzufliessen. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd.
Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt, hat das Bundesgericht verschiedentlich
festgehalten, dass auch Darlehen dem Veruntreuungstatbestand unterliegen
können. Dabei kommt eine unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes nur in
Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des
Empfangenen ständig zu erhalten (BGE 133 IV 21 E. 6.2 mit Hinweisen; 129 IV 257
E. 2.2.2). Wenn das Darlehen somit für einen bestimmten Zweck ausgerichtet
wurde, ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung
eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt, d.h. ein Anvertrauen eines
Vermögenswerts im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorliegt (Urteil des
Bundesgerichts 6S.580/1999 vom 23. Januar 2001 E. 2.b.aa mit Hinweisen auf
Lehre und Rechtsprechung). Wird bei einem Darlehen kein bestimmter
Verwendungszweck verabredet, ist eine Pflicht des Borgers zur ständigen
Werterhaltung zu verneinen. Er darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben
wirtschaften. Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder
gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (vgl. Art. 318 OR). Die Annahme einer
Veruntreuung fällt diesfalls ausser Betracht.

2.4 Im zu beurteilenden Fall bejaht die Vorinstanz zutreffend die Vereinbarung
eines bestimmten Verwendungszwecks der Darlehen und einer ständigen
Werterhaltungspflicht. Gemäss verbindlicher Sachverhaltsfeststellung wurden die
Darlehen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers zweckgebunden gewährt.
Die zur Tatbestandserfüllung zusätzlich vorausgesetzte Werterhaltungspflicht
erblickt die Vorinstanz zutreffend im Umstand, dass der von ihm vorgegebene,
zweckgebundene Kauf des Hammerflügels eine Investition darstellt, die bei einem
Weiterverkauf grundsätzlich wieder erhältlich gemacht werden kann, zumal
gerichtsnotorisch ist, dass der Wert eines historischen Musikinstruments mit
wachsendem Zeitablauf zunehmen wird. Auch die Anzahlung zum Hauskauf stellt
eine Investition dar, die geeignet ist, das Risiko eines Verlusts zu mindern.
Der Argumentation des Beschwerdeführers, eine Werterhaltungspflicht bestehe
nicht, da der Hammerflügel und das Haus nicht als Pfand für die Sicherstellung
der Rückforderungen gedient hätten und ein Weiterverkauf jederzeit möglich
gewesen wäre, kann nicht gefolgt werden. Entscheidend ist die blosse explizite
oder stillschweigende Vereinbarung einer Werterhaltungspflicht, die jedoch
nicht sachenrechtlich abgesichert werden muss, sondern sich auf eine
obligatorische Bindung beschränken kann. Massgeblich ist, ob dem Täter die
Verfügungsmacht über den Vermögenswert von einem anderen bewusst und freiwillig
übertragen wird. Nach der Rechtsprechung genügt für die Werterhaltungspflicht
die Begründung eines "faktischen" oder "tatsächlichen" Vertrauensverhältnisses
(BGE 133 IV 21 E. 6.2 mit Hinweisen). Die Annahme einer solchen Bindung zur
Werterhaltung ist im vorliegenden Fall, gestützt auf die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung, nicht zu beanstanden.

2.5 Der Beschwerdeführer verneint auch zu Unrecht das Fehlen eines
Vermögensschadens. Die Vorinstanz führt aus, dass er im Zeitpunkt der
jeweiligen Darlehensaufnahmen und Rückzahlungsterminen aus eigener finanzieller
Kraft nicht in der Lage gewesen sei, die Darlehen zurückzuerstatten. Indem er
die Darlehen abredewirdrig verwendet und somit den Wert des obligatorischen
Anspruchs der einzelnen Darleiherinnen unmittelbar vermindert habe, habe er
diese am Vermögen geschädigt. Die blosse - überdies unwahrscheinliche -
Möglichkeit des Erhalts der Mobutu-Schenkung reiche zur Bejahung der
Ersatzfähigkeit nicht aus.
Diese Schlussfolgerungen sind nicht zu beanstanden. Der Hinweis des
Beschwerdeführers, aufgrund der vorhandenen Verlustscheine könne im
Betreibungsfalle ohne pfandrechtliche Sicherstellung auch beim Kauf des Flügels
und des Hauses nicht von einem privilegierten Anspruch ausgegangen werden,
zielt an der Sache vorbei, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt. Der Grund
liegt darin, dass die obligatorischen Forderungen im Falle eines solchen Kaufs
auch ohne Pfandsicherung einen höheren Wert aufgewiesen hätten, weshalb ein
Vermögensschaden zu bejahen ist.

2.6 Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme einer Bereicherungsabsicht beim
Beschwerdeführer. Der Einwand des Beschwerdeführers, Eventualvorsatz sei
hierfür nicht ausreichend, geht bereits deshalb fehl, weil die Vorinstanz
direkten Vorsatz annimmt, da er eine Bereicherung nicht nur billigend in Kauf
genommen, sondern sie geradezu beabsichtigt habe.

3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung von Art. 13 Abs. 1
StGB, ferner eine Verletzung der Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV
bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Entgegen der erstinstanzlichen Ansicht habe die
Vorinstanz festgestellt, dass er nicht von einem unmittelbaren Zugriff auf
einen Millionenbetrag habe ausgehen können. Diese Annahme sei insofern sinnlos,
als er wohl kaum Darlehen zur Auslösung der Mobutu-Schenkung aufgenommen hätte,
wenn er nicht an die Erhältlichkeit der Schenkung geglaubt hätte. Er sei
nachweislich Opfer einer professionellen Betrügerbande geworden. Es sei daher
vom Sachverhalt auszugehen, den er sich vorgestellt habe.

3.2 Die Vorinstanz bezieht sich auf ihre Erwägungen zur Darlehensveruntreuung,
wonach beim Beschwerdeführer der Vorsatz einer Schädigungs- bzw.
Bereicherungsabsicht zu bejahen sei. Zudem habe er nicht mehr ernsthaft damit
rechnen können, die Mobutu-Schenkung zu erhalten. Er habe die abredewidrige
Verwendung der Darlehensgelder von Anbeginn beabsichtigt und damit gerechnet,
diese nicht mehr zurückzahlen zu können. Eine irrige Vorstellung des
Sachverhalts könne er nicht zu seinen Gunsten geltend machen.

3.3 Beim Sachverhaltsirrtum handelt es sich um einen Vorsatzmangel (BGE 134 II
33 E. 5.3 mit Hinweisen). Gemäss Art. 13 Abs. 1 StGB beurteilt der Richter die
Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den er sich vorgestellt hat,
wenn der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt handelt. Hätte
der Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so ist er
wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe
bedroht ist (Art. 13 Abs. 2 StGB).
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, liegt beim Beschwerdeführer kein
Sachverhaltsirrtum vor, musste und durfte er doch gemäss den für das
Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen im Zeitpunkt der
Darlehensaufnahme nicht mehr mit der Mobutu-Schenkung rechnen und plante
bereits zum damaligen Zeitpunkt eine abredewidrige Verwendung der
Darlehensgelder, womit ein Sachverhaltsirrtum zu verneinen ist. Es ist daher
auch nicht ersichtlich, inwiefern die Unschuldsvermutung verletzt worden wäre.

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der
Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch des
Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos
war. Seiner finanziellen Lage ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu
tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft,
Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. April 2010

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Favre Keller