Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.954/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_954/2010

Urteil vom 10. März 2011
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Keller.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt André Weber,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Versuchte schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB);
Strafzumessung; Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 7. September 2010.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X.________ am 28. Oktober 2009 wegen
versuchter schwerer Körperverletzung (Nebendossier [ND] 1), mehrfacher
einfacher Körperverletzung (ND 1, 2, 3), Angriffs (ND 4) sowie Raufhandels (ND
5) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren. Vom
Vorwurf der Begünstigung (ND 5) sprach es ihn frei.

B.
X.________ erhob gegen die Verurteilungen wegen versuchter schwerer
Körperverletzung (ND 1) sowie Angriffs (ND 4) Berufung beim Obergericht des
Kantons Zürich. Dieses verurteilte ihn am 7. September 2010 wegen versuchter
schwerer Körperverletzung (ND 1) sowie Tätlichkeit (ND 4) zu einer
Freiheitsstrafe von 4 Jahren, unter Anrechnung von 125 Tagen erstandener Haft,
sowie zu einer Busse von Fr. 500.--.

C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde
beim Bundesgericht. Er beantragt, Ziff. 1 al. 1 des Dispositivs des
angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und er sei von der versuchten schweren
Körperverletzung freizusprechen. Er sei wegen mehrfacher einfacher
Körperverletzung und Raufhandels sowie Tätlichkeit in einem Fall mit einer
bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren, unter gleichzeitiger Anordnung einer
angemessenen Probezeit, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-- zu verurteilen. Die
Kosten- und Entschädigungsfolgen seien entsprechend anzupassen. Eventualiter
sei er im Falle einer vollumfänglichen Bestätigung von Ziff. 1 des Dispositivs
des angefochtenen Urteils mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei
Jahren zu bestrafen, wovon 125 Tage durch Haft erstanden seien.
X.________ ersucht ausserdem, der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuzuerkennen, ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und
Rechtsanwalt André Weber als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ernennen.

D.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Mit Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. BGG kann grundsätzlich jede
Rechtsverletzung geltend gemacht werden, die bei der Anwendung von materiellem
Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird (BGE 134 I 36 E. 1.4.3). Dies
gilt auch für die Verletzung von Verfassungsrecht (Art. 95 lit. a BGG). Die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist somit ausgeschlossen (Art. 113 BGG). Die
mit der Beschwerde in Strafsachen erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist
als Beschwerde in Strafsachen entgegenzunehmen.

2.
2.1 Gegenstand der Beschwerde bilden die Verurteilung des Beschwerdeführers
wegen versuchter schwerer Körperverletzung (ND 1) sowie die Strafzumessung.

2.2 Die Vorinstanz geht von folgendem unbestrittenen Sachverhalt aus:

Am 15. April 2007, um ca. 03.50 Uhr, schlug der Beschwerdeführer auf dem
Trottoir der Militärstrasse in Zürich dem Geschädigten A.________ unvermittelt
und ohne Vorwarnung mit der rechten Faust gezielt und willentlich ins Gesicht,
worauf dieser zu Boden fiel. Danach trat der Beschwerdeführer dem am Boden
liegenden Opfer absichtlich und mit voller Wucht mit dem Fuss gegen den Kopf.
A.________ erlitt - verkürzt dargestellt - Gehirnblutungen zwischen weicher
Hirnhaut und Hirnoberfläche sowie im Bereich des Frontalhirns, ferner
verschiedene Frakturen (Stirnhöhlenvorder- und Hinterwand, Stirnbein,
Augenhöhleninnenwand, Siebplatte und Nasenbein) sowie eine Prellung beider
Augäpfel mit Blutergüssen, Einblutungen und Erhöhung des Augeninnendrucks. Der
Geschädigte war in der Folge für sechs Wochen zu 100 % und danach noch einige
Wochen zu 50 % arbeitsunfähig.

3.
3.1
3.1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei betreffend ND 3 (einem mit ND
1 identischen Sachverhalt) rechtskräftig wegen einfacher Körperverletzung
verurteilt worden. Die Vorinstanz habe daher zwei objektiv identische und vom
gleichen Täter verursachte Sachverhalte, die auch in subjektiver Hinsicht
identisch gelagert seien, rechtlich verschieden gewürdigt. Dies sei nicht
nachvollziehbar, falsch und willkürlich (Beschwerde, S. 4).
3.1.2 In subjektiver Hinsicht bestreite er die vorinstanzliche
Schlussfolgerung, wonach er habe wissen können und müssen, dass ein Tritt mit
Anlauf und voller Wucht u.a. zu lebensgefährlichen Verletzungen oder einer
dauernden Arbeitsunfähigkeit hätte führen können. Seine Tathandlungen seien in
den ND 1 und 3 dieselben gewesen. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, wie die
Vorinstanz ohne nachvollziehbare Begründung behaupten könne, diese identischen
Sachverhalte seien rechtlich "zweifellos" grundlegend anders zu würdigen. Er
sei wegen ND 3 zu Recht wegen einfacher Körperverletzung verurteilt worden.
Dies müsse auch für das ND 1 gelten (Beschwerde, S. 5 f. und S. 7 f.).
3.1.3 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe die
Anwendbarkeit von Art. 123 Ziff. 2 StGB (qualifizierte Form der einfachen
Körperverletzung) nicht geprüft, obwohl feststehe, dass er lediglich eine
einfache Körperverletzung verursacht habe und dass sein Tatvergehen höchstens
eine qualifizierte Form der einfachen Körperverletzung darstelle. Die
Körperteile gälten freilich nicht als gefährliche Waffe und führten nur
ausnahmsweise zu einer qualifizierten Tatbegehung. Die rechtliche Würdigung der
Vorinstanz verstosse gegen Bundesrecht, da eine besonders verwerfliche
beziehungsweise gefährliche Vorgehensweise nicht eine eventualvorsätzliche
schwere Körperverletzung begründe (Beschwerde, S. 6 f.).
3.1.4 Es sei ausgeschlossen, aus seinem Tatvorgehen (Fusstritt) einen Vorsatz
auf die Schwere der Verletzung abzuleiten. Er habe den Geschädigten nicht
schwer verletzen wollen und habe eine solche Verletzung im Tatzeitpunkt auch
nicht in Kauf genommen. Die unterschiedliche rechtliche Würdigung der ND 1 und
ND 3 zeige, dass das ihm vorgeworfene Tatvorgehen nicht eindeutig und nicht
"zweifellos" einen Eventualvorsatz begründen könne. Notwendig wären zusätzliche
Indizien und subjektive Elemente. Die vorinstanzliche Behauptung sei
widersprüchlich und unhaltbar (Beschwerde, S. 7 ff.).
3.2
3.2.1 Die Vorinstanz erwägt, trotz der gravierenden Verletzungen habe keine
unmittelbare Lebensgefahr des Opfers bestanden, wenngleich eine Zunahme der
Gehirnblutungen eine solche hätte bewirken können. Bleibende Schäden lägen
ebenfalls nicht vor. Es liege daher keine schwere Körperverletzung nach Art.
122 StGB vor. Der Beschwerdeführer habe aber auf massivste Weise auf den Kopf
des Geschädigten eingewirkt. Das Opfer sei regungslos am Boden gelegen, als der
Beschwerdeführer gezielt und mit voller Kraft gegen den Kopf getreten habe.
Jedermann wisse, dass der Kopf gegenüber Tritten und Schlägen besonders
sensibel sei. Dies habe der Beschwerdeführer aufgrund einer zwei Jahre
zurückliegenden Schlägerei am eigenen Körper erfahren. Er habe auch eingeräumt,
durch Faustschläge und Fusstritte könnten schwere Körperverletzungen verursacht
werden. Wer unvermittelt einen Fusstritt mit Anlauf und voller Wut ausführe,
könne und müsse wissen, dass dies beim Opfer ohne weiteres zu einem
lebensgefährlichen Zustand oder zu schweren bleibenden Schäden hätte führen
können. Der Beschwerdeführer habe nicht ernsthaft auf lediglich einfache
Verletzungen vertrauen können. Dass die Hirnblutungen rechtzeitig gestoppt
hätten, sei blossem Zufall zu verdanken. Sein Fusstritt hätte ohne weiteres
auch das Gesicht des Geschädigten in schwerer Weise entstellen können. Es
bestünden daher keine wesentlichen Zweifel, dass er eine schwere Schädigung des
Opfers eventualvorsätzlich zumindest in Kauf genommen habe. Der subjektive
Tatbestand der schweren Körperverletzung nach Art. 122 StGB sei erfüllt. Da der
Erfolg nicht vollständig eingetreten sei, liege ein Versuch im Sinne von Art.
22 StGB vor (angefochtenes Urteil, S. 16 ff.).
3.2.2 Die Vorinstanz erwähnt weiter, der vom Beschwerdeführer geltend gemachte
Widerspruch zwischen den ND 1 und ND 3 habe eine gewisse Berechtigung. Die
erste Instanz hätte aufgrund der vorhandenen Parallelen der beiden Sachverhalte
die unterschiedliche Behandlung der Fälle zumindest kurz darlegen müssen. Der
vorinstanzliche Schuldspruch betreffend ND 3 sei allerdings unangefochten
geblieben, weshalb sich eine Überprüfung erübrige. Selbst wenn die erste
Instanz geirrt hätte, änderte sich an der korrekten rechtlichen Würdigung des
ND 1 nichts, zumal der Beschwerdeführer keine konkreten Argumente vorbringe,
weshalb die Begründung des Eventualvorsatzes bezüglich ND 1 in sich selber
unstimmig sein sollte (angefochtenes Urteil, S. 18 f.).
3.3
3.3.1 Nach Art. 122 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder
Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen
lebensgefährlich verletzt, wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder
Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied
unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder
geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt, wer
vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen
oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht.
3.3.2 Vorsätzlich begeht gemäss Art. 12 Abs. 2 StGB ein Verbrechen oder
Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt
bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt.
3.3.3 Ein Entscheid ist willkürlich nach Art. 9 BV, sofern er nicht auf
ernsthaften sachlichen Gründen beruht oder wenn er sinn- und zwecklos ist. Er
verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn hinsichtlich
einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen
werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht
ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund
der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (BGE 136 I 297 E. 6.1 mit
Hinweis).

3.4 Die rechtliche Qualifikation der inkriminierten Handlung als versuchte
schwere Körperverletzung durch die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. Gemäss
unumstrittener Sachverhaltsfeststellung wirkte der Beschwerdeführer in
massivster Weise auf den Kopf des reglos am Boden liegenden Geschädigten ein.
Aufgrund der offenkundigen Gefahren dieser Handlung, die dem Beschwerdeführer,
zumal aus eigener Erfahrung, bewusst waren und von ihm auch eingeräumt wurden,
nimmt die Vorinstanz zu Recht an, er hätte um die Gefährlichkeit seiner
Handlung wissen können und müssen. Nur durch Zufall sei es nicht zu einem
lebensgefährlichen Zustand oder zu schweren bleibenden Schäden am Kopf oder im
Gesicht des Opfers gekommen. Die Vorinstanz schliesst hieraus richtigerweise
auf eine - mangels Erfolgs versuchte - eventualvorsätzliche schwere
Körperverletzung.
Die Vorbringen des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang sind unbehelflich.
Die Vorinstanz hat zu Recht von einer Verurteilung wegen qualifizierter
einfacher Körperverletzung abgesehen, obwohl - entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers - Art. 123 Ziff. 2 StGB durchaus als erfüllt hätte betrachtet
werden können, wie etwa die Tatvariante in Abs. 3 dieser Norm (Tatbegehung an
einem Wehrlosen). Der Tatbestand der (versuchten) eventualvorsätzlichen
schweren Körperverletzung geht allerdings bei gegebenen Voraussetzungen, was
vorliegend der Fall ist, der (vollendeten) qualifizierten einfachen
Körperverletzung vor.

3.5 An diesem Ergebnis kann entgegen dem Beschwerdeführer nichts ändern, dass
die erste Instanz die ND 1 und ND 3 rechtlich unterschiedlich beurteilt hat.
Die Vorinstanz weist zwar darauf hin, dass aufgrund der vorhandenen
Gemeinsamkeiten der beiden Sachverhalte die abweichende rechtliche Beurteilung
von der ersten Instanz hätte näher dargelegt werden müssen. Der
Beschwerdeführer hat es aber unterlassen, den Schuldspruch zu ND 3 zusammen mit
ND 1 im vorinstanzlichen Verfahren anzufechten, weshalb eine Überprüfung des ND
3 unzulässig ist, wie die Vorinstanz zutreffend festhält. Ebenso korrekt
folgert sie, dass selbst eine unrichtige Beurteilung des ND 3 die korrekte
rechtliche Würdigung des ND 1 (vgl. E. 3.3. und E. 3.4) nicht in Frage stellen
könnte. Die Vorinstanz verletzt weder das Willkürverbot noch verstösst sie
sonst gegen Bundesrecht.

4.
4.1 Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, im Falle einer
vollumfänglichen Bestätigung der vorinstanzlichen Verurteilung lediglich mit
einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren bestraft zu werden, unter
Anrechnung der erstandenen Haft von 125 Tagen. Eine derart unterschiedliche
Bestrafung zweier weitgehend identischer Sachverhalte in den ND 1 und ND 3
lasse sich nicht rechtfertigen. Der Strafrahmen für die einfache
beziehungsweise qualifizierte einfache Körperverletzung betrage drei Jahre
Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. Es rechtfertige sich daher, vorliegend eine
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, zuzüglich einer Busse von Fr. 500.--,
auszusprechen (Beschwerde, S. 10 f.).

4.2 Die Vorinstanz stuft das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer ein.
Kurz vor der Tat habe dieser ein anderes Opfer mit einem heftigen Schlag ins
Gesicht niedergestreckt. Wenige Monate nach dem vorliegend zu beurteilenden
Verhalten habe er wiederum einem wehrlos am Boden liegenden Opfer mit Anlauf
gegen den Kopf getreten, ungerührt des bereits laufenden Strafverfahrens. Der
Beschwerdeführer offenbare, ohne Rücksicht auf die Konsequenzen, einen Hang zu
Gewaltexzessen. Ein halbes Jahr später habe er einem Opfer einen Faustschlag
versetzt, um sich am gleichen Abend in einem weiteren Lokal in Zürich in die
nächste tätliche Auseinandersetzung zu stürzen. Gemäss Gutachter weise er eine
hohe Gewaltbereitschaft auf und neige zu übermässiger Gewaltanwendung. Er habe
eine sehr geringe Frustrationstoleranz und eine hohe Impulsivität, was in den
Persönlichkeitsmerkmalen des Beschwerdeführers begründet liege. Trotz
Alkoholkonsums vor den jeweiligen Taten liege keine Beeinträchtigung der
Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht seines Tuns vor, was er bestätigt habe.
Strafschärfend fielen die Deliktsmehrheit und die teils einschlägigen
Vorstrafen ins Gewicht. Straferhöhend sei weiter die teilweise Delinquenz
während des hängigen Verfahrens zu werten, strafmindernd dagegen die
weitgehende Geständigkeit sowie eine gewisse Einsicht und Reue (angefochtenes
Urteil, S. 20 ff.).

4.3 Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des
Täters zu. Er beurteilt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen
Verhältnisse des Schuldigen. Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem
Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die
Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in
Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den
gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich
nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte
ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres
Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 134 IV 17 E. 2.1 mit Hinweisen).

4.4 Der Beschwerdeführer beschränkt sich sinngemäss auf die Feststellung, dass
die ausgefällte Strafe angesichts zweier weitgehend identischer Sachverhalte in
den ND 1 und ND 3 sehr hoch ausgefallen sei, zumal der Strafrahmen für die
einfache Körperverletzung bei maximal drei Jahren liege. Da sich die
Verurteilung wegen versuchter eventualvorsätzlicher schwerer Körperverletzung
als rechtens erweist, liegt der Strafrahmen vorliegend bei Freiheitsstrafe bis
zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen. Der
Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz die Strafzumessung
falsch vorgenommen hätte. Sie über- oder unterschreitet weder den gesetzlichen
Strafrahmen noch geht sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien aus. Sie
lässt auch keine wesentlichen Gesichtspunkte ausser Acht. Die Strafzumessung
ist daher nicht zu beanstanden.

4.5 Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die
bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
BGG). Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos
war. Seiner finanziellen Lage ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu
tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Mit dem Entscheid in der Sache selbst erübrigt
sich die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. März 2011

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Schneider Keller